江苏昊通市政工程有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

江苏省邳州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0382民初4997号

原告（执行案外人）：江苏昊通市政工程有限公司，住所地宿迁市沭阳县术城镇苏州花园南门东侧。

法定代表人：王海霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐刚，江苏华脉律师事务所律师。

被告（申请执行人）：***，男，1950年2月15日生，汉族，住邳州市。

第三人（被执行人）：翟兆友，男，1965年6月10日生，汉族，邳州市。

原告江苏昊通市政工程有限公司（以下简称昊通公司）与被告***、第三人翟兆友案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昊通公司诉讼代理人徐刚到庭参加诉讼，被告***、第三人翟兆友经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昊通公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2018）苏0382执异22号执行裁定书，解除对案涉19万元工程款的查封；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：第三人挂靠原告从事睢宁县樱花路、新城路市政改造工程，工程已通过验收，还有部分工程款未领取，后被告向第三人主张债权并申请法院冻结了该剩余的工程款。在工程建设过程中，原告垫付了10万元的审计费，另第三人还有9万元管理费未支付，上述两笔款项共计19万元都需要从剩余工程款中提取给原告。基于以上原因，原告向邳州市人民法院提出执行异议，邳州市人民法院作出（2018）苏0382执异22号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。请求判如所请。

被告***未作答辩。

第三人翟兆友未发表述称意见。

经审理查明：***与翟兆友因民间借贷纠纷一案，经***申请，本院于2015年2月10日作出（2015）邳民诉保字第98号民事裁定书：“一、冻结被申请人翟兆友对案外人睢宁县城市管理局（江苏昊通市政工程有限公司）的到期债权100万元。……”该案本院于2015年6月29日作出(2015)邳民初字第0929号民事判决书：“被告翟兆友于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本息1499369元及利息（其中以本金1246050元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年2月14日起至实际付清之日止；以本金75769元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年9月24日起至实际付清之日止，扣除已付34300元）。”该判决书生效后，被执行人未按判决书确定的内容履行义务，申请执行人向本院申请执行。本院于2016年2月3日作出（2016）苏0382执779号执行裁定书：“对被执行人翟兆友在睢宁县城市管理局的到期债权100万元予以强制执行。”本院于2016年2月4日作出（2016）苏0382执779号协助执行通知书：“请将被执行人翟兆友在睢宁县城市管理局的到期债权100万元汇入邳州市人民法院在中国农业邳州金山支行，……”睢宁县城市管理局于2016年2月4日签收以上裁定书及协助执行通知书。该案执行过程中，原告昊通公司对执行标的提出书面异议，要求解除上述到期债权中的19万元的查封，本院于2018年5月11日作出（2018）苏0382执异22号执行裁定书，驳回了昊通公司的异议请求。原告昊通公司不服该裁定书，在法定期限内提起本案诉讼。

庭审中，原告提供《协议书》复印件一份以及《江苏省行政事业单位资金往来结算票据》原件一份，拟证明睢宁县新城路和樱花路改造市政工程（二标段）中其与第三人翟兆友系挂靠合同关系，以及其垫付了工程审计费10万元的事实。该票据记载昊通公司曾于2015年2月11日向睢宁县固定资产投资审计中心交纳基建审计费10万元，但票据上未显示工程名称。《协议书》复印件显示2013年6月16日昊通公司与睢宁县城市管理局签订“睢宁县新城路和樱花路改造市政工程（二标段）”施工合同，但该协议上无翟兆友签名。

庭审结束后，原告昊通公司向本院提交用途为“睢宁县樱花路、新城路工程款”的收条复印件一组，其中部分经手人处落款为“翟兆友”，但未提供昊通公司自睢宁县城市管理局领取工程款项的相关证据。

诉讼过程中，原告昊通公司自称睢宁县城市管理局向其支付工程款300余万元，且该款其已全额支付第三人翟兆友。

以上事实，有当事人庭审陈述及（2018）苏0382执异22号执行裁定书、《江苏省行政事业单位资金往来结算票据》、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，原告昊通公司的诉讼请求本院不应支持，理由如下：

第一，原告昊通公司主张其与第三人翟兆友就睢宁县新城路和樱花路改造市政工程（二标段）存在挂靠合同关系的事实，因证据不足无法认定。原告提供的《协议书》系复印件，真实性本院无法确认，其待证事实自然无法确认。且即使协议书真实，仅凭该协议书亦不足以证明昊通公司与翟兆友之间系挂靠合同关系的事实。

第二，原告提供的审计费票据原件，真实性虽可以确认，但仅凭票据记载的内容，与本案的关联性无法确认。

第三，即使《协议书》真实，原告也支付了审计费10万元，但从其自认的已从睢宁县城市管理局领取300余万元工程款来看，现有证据不足以证明该10万元尚未从已领工程款中扣除。

第四，即使原告所主张的事实均为真实，但其因垫付审计费10万元对第三人翟兆友享有的也仅是普通债权，其债权亦不足以排除对争议标的的执行。

因此，原告提供的证据不足以证明其对争议标的享有排除执行的权益，应承担举证不能的法律后果。

被告***、第三人翟兆友经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃了对证据举证、质证以及辩论的权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：

驳回原告江苏昊通市政工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费4100元，公告费600元，由原告江苏昊通市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　董可伟

人民陪审员　　陈建梅

人民陪审员　　高　婧

二〇一九年六月二十六日

书　记　员　　王籽皓