某某、江苏汇丰远土木工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终3935号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月1日生，汉族，住江苏省东海县安峰镇。

委托诉讼代理人：张艳，江苏律恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周桂，江苏律恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏汇丰远土木工程有限公司，住所地江苏省沭阳县金禾路富丽花园120号。

法定代表人：蒋玉玺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金菊，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月18日生，汉族，住江苏省连云港市海州区苍梧小区。

被上诉人（原审被告）：江苏昌润房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路19号。

法定代表人：徐云生，该公司执行董事兼总经理。

管理人：江苏苏港会计师事务所有限公司连云港分所。

管理人负责人：谷淑霞。

原审被告：江苏华阳建筑安装有限公司，住所地江苏省沭阳县学府花苑9幢A单元101号。

法定代表人：宋成久，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙利。

原审第三人：焦云飞，男，1971年2月15日生，汉族，住江苏省淮安市清浦东大街114号。

上诉人***因与被上诉人江苏汇丰远土木工程有限公司（以下简称汇丰远公司）、***、昌润公司，原审被告江苏华阳建筑安装有限公司（以下简称华阳公司），原审第三人焦云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.2017年11月20日，***与焦云飞就涉案工程款进行结算，结算清单对工程停工原因、焦云飞已施工项目及工程款组成等事项记载清晰明。***认为该结算清单受胁迫所写，但是其提供的报警记录的时间是2018年1月27日，报警事由是农民工向其讨要工资。很显然***的辩解不符合逻辑，该份证据并不能证实***受胁迫。一审却据此对双方己经达成结算清单不予认可并认为应当通过鉴定才能确定工程款数额属于认定事实错误。2.***挂靠汇丰远公司承接涉案工程，焦云飞是涉案工程的实际施工人，工程非因焦云飞原因造成停工，双方已就涉案工程款进行结算，汇丰远公司就应当和***就涉案款项承担连带给付责任。昌润公司系涉案工程的发包人，在其无证据证实工程款已结清的情况下应当在欠付工程款范围内承担给付责任。一审以***案件没有审结驳回上诉人主张工程款的权利没有事实及法律依据。3.一审认定必须通过鉴定才能确定工程款数额不但是认定事实错误也是适用法律错误，违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题解释一第二十九条及江苏省高级人民法院关于委托鉴定的工作指南第三条第一项的规定，江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件操作规程第五条的规定。

被上诉人汇丰远公司答辩称：上诉人无权要求我公司承担连带给付工程款责任。经过本案一审调查及关联案件的审理，***起诉昌润公司、我公司的（2020）苏0706民初5031号案件经过一审调查，已经确认***的施工发生在挂靠江苏前盛建设工程有限公司（以下简称前盛公司）和华阳公司期间，并非发生在挂靠我公司期间。根据最高人民法院审理建设工程案件司法解释第四条规定，上诉人要求我公司承担连带给付工程款责任，没有事实和法律依据，请求依法驳回对上诉人的上诉请求。鉴于一审庭审中，上诉人提供的焦云飞和***签订的转包合同存在明显涂改痕迹，上诉人针对涉案工程欠款和我公司无关是明知的，但是其依然保全了我公司180余万的银行资金，对其恶意保全行为，我公司暂时保留向其主张权利的诉权。

被上诉人***答辩称：焦云飞所做的工程量，应当根据一审委托鉴定机构的鉴定结果进行判决，是他施工的工程量，对应的工程款就是他的。汇丰远公司撤销合同，给我方造成了很大的损失。

原审被告华阳公司答辩称：2016年***挂靠我公司向昌润公司投标涉案工程并中标，2017年1月10日，本公司向***出具一份授权书，委托其负责该工程的施工，***与焦云飞签订了劳务承包合同。因华阳公司无法开设农民工账户，合同备案没有成功，之后由***挂靠汇丰远公司与昌润公司签订了《建设施工合同》。***挂靠本公司期间进行了部分施工，本公司有权向昌润公司主张相应的权利。

被上诉人昌润公司、原审第三人焦云飞未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉，请求判令：1.汇丰远公司、***给付工程款1760195元，并自2017年11月20日起至工程款付清之日止，按照银行同期贷款利率支付利息；2.昌润公司对上述工程款在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由汇丰远公司、***、昌润公司承担；4.如果法庭查明华阳公司参与涉案工程，则要求华阳公司共同承担责任。

一审法院查明事实：（一）关于涉案工程的发、承包情况。

2017年2月5日，昌润公司（发包人）与汇丰远公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同约定将香树湾嘉园住宅小区新建工程以施工总承包的方式发包给汇丰远公司施工。合同价款暂定金额为4131万元，采用固定单价每平米壹仟伍佰叁拾元。***在汇丰远公司落款处以委托代理人身份签字。

2017年1月16日，***以汇丰远公司香树湾工程项目部的名义（甲方）与第三方焦云飞（乙方）签订《建筑工程劳务施工合同》，协议约定将香树湾花园工程分包给焦云飞施工，合同第二条规定：工程承包范围为1#楼-9#楼及综合楼，面积约27000平方米，钢筋工（包括辅料、机械），木工（包括模板、及辅料），瓦工（包括辅料、电缆、机械），塔吊（起重设备）。第十一条规定：承包方式、价格及包含的内容。3.本合同单价为一次包死价格（320元/平方米）不包括外墙贴面。在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。第十二条规定结算方法及付款方式：按甲方签署合同执行。第十七条规定：合同履约保证金：1.乙方向甲方交纳合同履约保证金叁拾万元。3.本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方在一个月内返还乙方的履约保证金（不计利息）。***在甲方落款处签名。

2017年5月7日，汇丰远公司出具授权委托书，委托***为公司代理人，以汇丰远公司名义负责管理连云港市香树湾嘉园1#—9#及综合楼工程。代理人权限如下：以本公司名义参与连云港市香树湾嘉园1#—9#及综合楼工程的施工管理，并负责该工程的质量和安全。代理人不得以公司名义进行与公司有关的商业活动，委托权限从2017年5月7日至该工程竣工验收合格之日起生效。

2017年7月28日，昌润公司（甲方）与汇丰远公司（乙方）签订《工程承包合同终止（补充）协议书》，约定：乙方授权实际承包人***在《香树湾嘉园》项目现场负责管理期间已完成的实际工程量所产生的工程款均由***与甲方根据合同约定的条款直接结算，结算工程款中的农民工工资由乙方委托甲方直接支付，乙方出具工程款发票，乙方不承担工程款支付责任，未尽事宜由双方协商解决。

（二）关于涉案《建筑工程劳务施工合同》的履行情况及工程款的结算和支付情况。

2017年1月16日，焦云飞和***签订劳务施工合同后，***于2017年1月20日向焦云飞出具《收条》，载明：今收到焦云飞香树湾工程保证金壹拾万元。焦云飞交纳保证金后进场施工，后因承包方汇丰远公司与发包方昌润公司产生纠纷，工程停止施工。2017年11月20日，***以香树湾项目管理负责人的名义出具《香树湾项目结算清单一栏表》，载明施工项目及工程价款，合计金额为1883890元，***对该结算清单真实性不予确认，并提供报警材料证明其是被焦云飞胁迫情况下签订的，要求对焦云飞施工的工程量据实鉴定。

2018年1月15日，***出具《香树湾项目清包结算单》，载明：由江苏汇丰远土木工程有限公司承建的昌润房地产有限公司香树湾项目工程大清包由焦云飞承包。工程由2017年2月份签订并进场总开挖了3#、5#、7#、8#、9#基础槽。由于开发商跟承建商之间的矛盾关系造成工地停至11月份。现结算焦云飞所做的工程量及误工、材料损失等如下：1、钢筋工配料了一百多吨。绑扎了一栋房部分基础，焊装头等及其他用工。2、木工配置四栋基础模板，配料基础搭设支撑四栋立垫层模，一栋基础部分模板已支好放线及其他用工等。3、泥工浇了四栋垫层。灌桩心，浇马路，塔吊基础，挖基槽平整，放线，临时设施，工棚，挖沟排水，抽水等用工。4、由于停工未叫工人遣散，并叫等待造成各班组长及带班工人误工补贴，不让人撤塔吊造成损失，材料损失。2018年2月8日，焦云飞向昌润公司出具便条，载明其从涉案工地上拉走部分钢筋变卖抵账，其在诉讼中自认该部分钢筋价值为223695元。

2018年5月11日，焦云飞出具《债权转让通知书》，内容为：江苏汇丰远工程有限公司：通知人将持有的贵公司***经手的债权1760195元及其利息转让给***，请贵公司接到本通知之日起直接向***支付工程款。并将该通知书邮寄至***、汇丰远公司。

一审法院另查明：***在一审法院另案起诉汇丰远公司、昌润公司，要求汇丰远公司、昌润公司连带支付工程款577.132946万元（以审计结论为准，构成：1、履约保证金100万元；2、代缴的渣土处置费70811元、其他规费2779.06元、工程保险费28000元、共计10.159006万元；3、已完成工程的各项费用总计396.973924万元；4、完成的桩基工程及其他基础工程183.59294万元；5、工程建设的建筑材料及办公用品等103.5713万元；6、人工及其他租赁费用75.8397万元；8、其他3、5、7、8、9号楼已经完成的工程量估价34万元）。

本案在一审诉讼过程中，昌润公司向一审法院提出申请，要求对焦云飞实际施工的工程量进行鉴定，一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司（下简称宏业公司）对此进行鉴定，2020年10月10日，鉴定机构出具退案说明，内容载明：“我公司受你院（2020）苏0706法司鉴委字第150号司法鉴定委托书的委托，需要对焦云飞已实际施工的工程量进行鉴定。在接收委托资料后，我公司组织相关鉴定人员对涉案工程资料进行研读，并开具了补充材料说明。在贵院组织的现场勘查期间，***方也没有参加，导致我公司无法确认具体的施工范围。以上原因导致我公司无法对涉案工程造价进行鉴定，现将案件退回贵院”。

一审法院认为：***与汇丰远公司存在工程挂靠施工关系，***将涉案工程的木工、瓦工、钢筋工等施工劳务转包给焦云飞施工，焦云飞作为实际施工人有权主张工程款。焦云飞将其享有的工程款债权转让给***符合法律规定，故***有权主张工程款。焦云飞将转让债权通知书已送达给汇丰远公司及***，因此该债权转让发生效力。根据合同法规定，债权转让之后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

本案***的诉讼请求为要求支付工程款1760195元及利息，其计算方法为：结算清单工程款1883890元，加工程保证金100000元，减去***自认钢筋抵账款项223695元，计算结果为1760195元。关于本案结算清单所载明的工程款问题，首先***对涉案工程结算清单真实性、合法性均不予确认，其主张系被焦云飞胁迫所写，并提供报警记录予以证实，结合本案客观事实，一审法院对该证据不予采信。在一审诉讼中，一审法院为进一步查明事实依法依委托鉴定机构对焦云飞所施工的工程量进行鉴定，但因无法区分哪些工程项目系焦云飞施工，且焦云飞也不配合鉴定机构的现场勘查导致鉴定无果，对于***主张的工程款1883890元，一审法院暂不予认定。

由于本案焦云飞所施工的工程系从***处转包的，该部分工程款包含在***主张欠付的工程款之中，现因***作为***已经在一审法院另案起诉汇丰远公司及昌润公司，主张欠付涉案工程款577.132946万元，为防止案件处理结果产生冲突，故***应待***起诉的案件审理结束后，即全部工程审计结算完毕之后，***方可以另行主张权利，本案对***主张的欠付工程款部分暂不予处理。

最后，关于焦云飞向***交纳100000元履约保证金问题，因焦云飞已经停止施工，且停工原因不可归责于焦云飞，故***应将其所收取的100000元保证金予以退还。

综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2018]20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力后十日内返还***保证金100000元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费20642元，保全费5000元，共计25642元，***负担10000元，***负担15642元。

二审期间，上诉人***提交***与焦云飞香树湾项目的清算单，***认为该清算单未载明时间，但结合焦云飞和***陈述应当形成于188万余元结算单之前，焦云飞及我方均认为在188万余元之前形成。两人有过多次结算，不是一次结算形成的工程款数额，所以***认为受到胁迫的观点不成立，一审以此没有认定工程款数额，认为需要通过鉴定确定工程价款缺少事实和法律依据。

被上诉人汇丰远公司经质证后认为，该证据不完整，存在恶意裁剪，证据上也没有落款时间，所谓的结算时间是上诉人的单方臆测，没有相应证据佐证无法达到其证明目的。被上诉人***经质证认为，该清算单可能在清欠办形成，从工地被赶出来后，农民工索要工资，在清欠办时，工作人员问欠付多少工资，焦云飞就让我写这么多，我是按照他的要求写的。但我同时在写上“按照合同约定结算”。原审被告华阳公司经质证后认为，对证据的真实性不认可。

二审期间，被上诉人汇丰远公司提交一审法院作出的（2020）苏0706民初5031号民事判决，该判决确认，***施工的全部工程量发生在挂靠前盛公司和华阳公司期间，挂靠我公司时该工程早已停工。本案上诉人主张的工程量和我公司无关。经过该判决确认，***以我公司名义和昌润公司签订的建设工程施工合同无效。

上诉人***经质证后认为，对证据的真实性确认，焦云飞挂靠汇丰远公司形成的涉案工程一审法院已经有认定，且其他当事人未提起上诉，应当以一审判决认定的为准。该判决我方未参与，与我方无关，系***和汇丰远公司内部挂靠关系不能对抗上诉人。被上诉人***经质证后认为，对证据的真实性确认，但是判决对工程款的计算存在很多漏项，依据我方计算工程款应当再加上128万，总工程款应当是380余万，我方已经提起上诉。原审被告华阳公司经质证后认为，对证据没有异议。

二审期间，被上诉人***提交一审法院作出的（2020）苏0706民初5031号民事判决和该判决中一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书，证明鉴定机构对案涉工程审计的工程量存在漏项。

上诉人***经质证后认为，对判决书的关联性不认可，***已经上诉，其他质证意见同对汇丰远公司的举证意见；对鉴定意见书的真实性、合法性及关联性不认可，没有经过上诉人参与鉴定。被上诉人汇丰远公司经质证后认为，对真实性认可，是否存在漏项我公司不清楚，施工过程我公司没有参与。原审被告华阳公司经质证后认为，对真实性认可，是否存在漏项不清楚。

本院对上诉人***举证证据的认证意见为，因***未否认该证据的真实性，故对该证据的真实性予以确认；因该证据不完整，故对其合法性不予确认；因该证据无法体现出书写的具体时间，即便如***所述形成于188万余元结算单之前，两次结算的数额不一致，也无法体现出该结算金额的计算依据，且***也在该证据中明确还需按照合同约定结算，所以***以该清算单佐证2017年11月20日的结算单证明目的不能实现，本院不予确认。本院对被上诉人汇丰远公司、***举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。

被上诉人昌润公司、原审被告华阳公司及原审第三人焦云飞均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，一审法院对原告***起诉被告汇丰远公司、昌润公司及第三人华阳公司、前盛公司工程款577万余元等一案作出（2020）苏0706民初5031号民事判决，该判决中，一审法院委托连云港中梁工程咨询有限公司出具鉴定意见：（1）已完成桩基工程966174.25元；（2）已完成基础工程262217.99元；（3）遗漏项目中已确定部分393819.55元；（4）遗漏项目中未确定64186.08元(基础数据均暂按***主张)；（5）遗漏项目中第十四条进入现场钢筋828479.85元(含9%税金)；（6）临时水电***主张61911.55元，昌润公司主张35956.83元；（7）追加鉴定项：加修围栏、钢筋工操作棚、木工操作棚6771.01元。该案判决：一、昌润公司于判决生效之日起十日内返还***100万元及利息；二、昌润公司于判决生效之日起十日内给付***工程款1664939.63元及利息等。***不服该判决已提起上诉。

还查明，一审法院于2021年9月23日作出（2021）苏0706破申15号民事裁定，裁定受理申请人李霞对被申请人昌润公司的破产清算申请。一审法院又于2021年9月24日作出（2021）苏0706破10号决定书，指定江苏苏港会计师事务所有限公司连云港分所担任昌润公司管理人，同时指定谷淑霞为管理人负责人。

本案二审争议焦点为：1.2017年11月20日***出具的结算单能否作为结算工程款的依据；2.被上诉人昌润公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于2017年11月20日***出具的结算单能否作为结算工程款依据的问题，本院经审查后认为，该结算单载明的项目名称、数量单价、小计及总计金额均为打印字体并有涂改，且总计金额又是在打印字体旁手写形成，***也未能进一步举证该结算单形成所依据的基础资料，加之***对该结算单的真实性不认可，称系被胁迫而形成，故本院认为，***仅以该结算单作为主张工程款的依据，证据不足，本院依法不予支持。另外，一审法院已对***起诉汇丰远公司、昌润公司工程款一案作出判决，***虽称已提起上诉，但初步审查该判决可以看出，***主张577万余元工程款，仅获得支持166万余元，即便如此，该金额也已超过上述结算单中焦云飞劳务部分的工程款188万余元。所以，综合以上情况，本院认为，一审法院暂未支持***主张的工程款符合本案审理的实际情况，并无不当。

关于昌润公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，本院认为，因***与汇丰远公司及昌润公司就与本案有关的工程款纠纷尚未有最终结果，现暂不宜对昌润公司是否应当相关责任进行处理，本院对***该上诉请求不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20642元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十二月一日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。