某某与苏州市相城区宏业预制构件有限公司、苏州光华岩土工程股份有限公司二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终6197号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月29日生，汉族，住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：**楸，江苏显允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏显允律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苏州市相城区宏业预制构件有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇其林村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***之律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州光华岩土工程股份有限公司，住所地苏州市南环东路10号2幢16楼。 法定代表人：***。 原审第三人（总包人）：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市相城区元和街道澄阳路88号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***因与被上诉人苏州市相城区宏业预制构件有限公司（以下简称宏业公司）、苏州光华岩土工程股份有限公司（以下简称光华公司）、原审第三人中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2021)苏0507民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，法律适用错误。1、上诉人系本案中亿丰公司被冻结工程价款工程的实际施工人，中亿丰公司认可上诉人在结算书上由中亿丰公司相关管理人员的签字，能够证明上诉人诉请的1239565.77元系案涉工程项目未结清的工程价款，该工程价款数额未超过案涉债权的金额。2、一审法院认为实际施工人的概念仅在于其可以向其合同相对方和发包人一并主张工程款时才有特别的意义，并以本案中亿丰公司系案涉工程总包方非发包方为由，认定上诉人对此工程款并无排他性的权益。上诉人认为一审法院对实际施工人排他性权益的倒推理解，不符合相关法律规定和司法解释的精神。3、一审法院还认为如果支持上诉人的权利，则相当于认定上诉人对于光华公司的工程款债权优先于光华公司对中亿丰公司的债权，该结论是不合理的。上诉人认为一审法院对案涉工程未付清工程价款的债权归属认定有误。根据上诉人与光华公司之间签订的合作协议、案涉工程实际施工过程、光华公司仅收取管理费及对已支付工程价款实际支配等的情况，可以反映出光华公司对案涉工程的工程价款并不享有最终权利，在此情况下认定上诉人是案涉工程款的实际权利人，更符合权利义务对等原则和公平正义立法精神。 被上诉人宏业公司答辩称：上诉人同光华公司之间签订的协议是一个无效的协议，违反了法律的强制性规定，上诉人同中亿丰公司之间其实并没有任何法律上的关系，上诉人的诉请不应该得到法律的支持。故请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人光华公司未作答辩。 原审第三人中亿丰公司述称：对于一审判决查明的事实没有异议，在法律适用方面由二审法院依法裁判。 ***向一审法院起诉请求：1、停止对中亿丰公司冻结款项1239565.77元的执行；2、确认中亿丰公司尚未支付润元商业广场二期白领公寓桩基及基坑围护工程款项1239565.77元属于***所有；3、本案诉讼费用由宏业公司、光华公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月1日，中亿丰公司与光华公司签订《建设工程施工专业分包合同》（桩基及基坑围护分包）一份，约定鉴于苏州元联置业有限公司与中亿丰公司已经签订施工总承包合同，现中亿丰公司将其承包的润元商业广场二期(白领公寓)项目桩基及基坑围护工程分包给光华公司施工，分包承包范围包括桩基工程和基坑围护工程，分包合同价款5465083元等内容。 2017年1月10日，光华公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：双方就上述工程项目合作事宜达成协议，甲方具有项目所需资质，乙方具有相应资源，乙方在协议期内以甲方名义洽谈、投标、承接该项目；在施工过程中，乙方全权负责项目的执行、管理及工程款收取，甲方不参与项目的运营、管理及工程款收取；乙方委托甲方就本协议项下项目与项目方签订协议所得的管理费为合同总价款2%等内容。 同日，光华公司出具授权委托书，委托***为其业务代理人，由***办理和洽谈上述项目工程业务及工程款结算的所有权，光华公司收取案外人洽谈业务2%的管理费，代理人在洽谈该项目工程业务及工程款结算的所有权有关的事务，光华公司均予以承认，并明确代理人无转委权。 一审庭审中，***与中亿丰公司共同确认，涉案整个工程已于2018年7月份竣工验收。 一审法院在审理宏业公司与光华公司买卖合同纠纷一案中，根据宏业公司提出的财产保全申请，于2019年11月6日作出（2019）苏0507民初8130号民事裁定，裁定冻结光华公司名下银行存款900万元，或查封、扣押相应价值其他财产，并于2020年1月9日发出协助执行通知书，实际冻结了光华公司名下在中亿丰公司的到期债权900万元。该案经审理后，一审法院于2019年12月作出民事判决，判决光华公司支付宏业公司货款750万元、赔偿损失30万元及逾期付款利息损失，并支付宏业公司因实现债权而支出的律师费用与诉讼保全担保手续费计29.70万元。该判决生效后，因光华公司未自觉履行判决确定的付款义务，宏业公司遂向一审法院申请执行，一审法院于2020年7月20日立案执行，于同日作出（2020）苏0507执2297号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人光华公司银行存款8164885元，或查封、扣押被执行人所有的相应价值的财产。 案外人***认为其系中亿丰公司分包给光华公司的关于润元商业广场二期（白领公寓）项目桩基及基坑围护工程的实际施工人，光华公司在中亿丰公司处的未付工程款应由***享有，遂对此提出执行标的异议。一审法院经审查后作出（2021）苏0507执异3号执行裁定，裁定驳回了案外人***的异议请求。案外人不服该执行裁定，向一审法院提出了本案执行异议之诉。 一审庭审中，***为证明其主张，另外举证：1、管桩调价协议、施工单位通用报审表、合格证、检测报告、桩工机械安装质量检验报告书，证明该工程项目的实际施工材料购买、定价、具体施工是由***方全权负责与第三方进行洽谈、沟通，对工程质量的检测以及由***承担对第三方的费用支出等均是由***所为，证实***系涉案项目的实际施工人。2、静力压桩施工记录表，桩位实测偏差表，施工控制测量成果报验表，证明涉案工程均系由***独立完成，且***履行合同义务经过验收合格，***系涉案工程实际施工人；施工控制测量成果报验表、完工程量和工程结算书，证实涉案工程实际施工人系***，***持有相关的证据的原件如施工控制测量成果报验表、工程定位测量验收记录、工程开工报审表等***签字，均系由***方工作人员任朝印代签。3、建设工程付清单、税收缴款书、账目明细表、发票、光华公司财务系统截屏，证明该项目的工程价款由***享有支配，光华公司仅按合作协议向***收取管理费用。以上均为复印件。***因涉案工程需要提供发票，预缴的税金，上面记载的付款负责人系***。账目明细表在2019年1月17日**确认，其中第一页的第三行，扣管理费200万元乘以3.5%，项目名称为收润元工程款中亿丰直接划到桩厂中，证实***与光华公司之间系挂靠关系。向法庭说明的是该3.5系2%和1.5%构成，2%系合作协议中约定的挂靠费1.5%系相应税点。4、******与光华公司财务人员**的短信聊天记录，手机短信持有人也是短信的发出人**系***的工作人员，证明涉案项目开票金额、开票时间都是由***方通知光华公司协助操作，证实***系涉案项目的实际施工人员，***与光华公司之间系挂靠关系。向法庭出示手机核实短信内容的真实性。5、银行承兑汇票九份，票面总计数额220万元，承兑汇票的收款人是第3人，被背书人处系空白，这些银行承兑汇票系由第三人交给光华公司，光华公司直接交给光华在做着这些承兑汇票。6、中亿丰建设集团股份有限公司苏州分公司分包结算书，证明***与第3人已对涉案工程结算完毕，确定工程价款为5749565.77元，***负责结算签字，***系实际施工人，该结算书由***、第三人中亿丰公司项目经理***，中亿丰公司核算员**，中亿丰公司分管项目管理人**签字确认；中亿丰建设集团股份有限公司专业分包费用支付清单一份，该份清单系由中亿丰项目部**签字、项目经理***签字形成，时间是2020年1月15日，证明合同总价5465083元，且验收合格，工程已结算审计结束，分包结账金额也就是累计完成合格工作量5749565.77元，累计付款4510000元。那么结合***诉请金额，能够对该支付申请单账目形成完整闭合。 宏业公司质证认为，1、关于管桩调价协议、施工单位通用报审表真实性不予认可的，出具的时候***同光华公司还没有签订相关的协议，也没有得到授权；真实性不认可，另外相关通用报审表上面的人员跟***也没有任何关系。包括他后面的证据里面的检测报告等相关的证据，也是一样的质证意见。2、静力压桩机测力系统、静力压桩机施工记录表，委托单位是江苏省中原岩土工程有限公司，跟本案无关。3、真实性不予认可，这个都是由其单方面制作，也未提供全部的银行流水予以证实。4、双方聊天人员的身份无法确定，与本案没有直接的关联性，从微信聊天看出来***同宏业公司之间应该不仅仅只挂靠了这一个项目。5、承兑汇票真实性不予认可，看不出跟本案有任何的关联性，即使***去领取了这些承兑汇票，也不代表其就是实际施工人。6、分包结算书真实性无法确认，一个合法的分包结算书上至少要有相关施工单位的**，上面相关人员签字的身份也无法确认。 第三人中亿丰质证认为，1、管桩调价协议，是光华岩土公司直接分包的项目，向监理单位和相关业主单位负责的，第三人并未参与，无法发表质证意见。2、该项目都是由光华公司直接完成，并向业主报验，第三人对具体内容不清楚。3、第三人不清楚，也与第三人无关。4、第三人不清楚。5、因为授权委托书上面也写***是他们的业务代表，他有权来领取。6、对分包结算书第三人认可，上面确实是如***所述**是管分包的基金经理，核算员**，***是项目经理，都是第三人的工作人员，第三人配合法院协助执行的金额也就是***诉请所陈述的这样金额。 以上事实，有民事裁定书、民事判决书、协助执行通知书，《建设工程施工专业分包合同》、《合作协议书》、授权委托书、执行裁定书及一审当事人陈述、一审庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为：根据上述查明的事实以及***举证的证据，足以证明***系借用光华公司的资质从第三人中亿丰公司处专业分包了涉案项目的桩基及基坑围护工程部分，该部分的实际施工确实系由***组织人员完成。由于***该借用资质行为违反了《中华人民共和国建筑法》中强制性禁止规定，应认定***与宏业公司之间的《合作协议书》无效。现该项目已经整体竣工验收，***有权主张和享有相应的工程价款。本案争议焦点在于，***是否可以据此排除宏业公司申请一审法院对光华公司在第三人中亿丰公司处的工程款的执行，或者说是否可以独享光华公司在第三人中亿丰公司处的未付工程款。对此，一审法院认为，首先，根据相关司法审判实践和倾向性意见，***在本案中执行异议之诉成立的前提之一是，***在本案中是否符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人的要件。该司法解释中规定“实际施工人”的特别之处在于有限度的打破合同相对性，允许类似于***这样的个人借用企业资质承接工程后可以直接请求发包人在欠付工程款范围内对其应得工程款承担连带清偿责任，以此保障农民工合法权益。故实际施工人的概念仅在于其可以向其合同相对方和发包人一并主张工程款之时才有特别的意义，才可以对于仍在发包人处的欠付工程款享有排他性的请求权，除此之外，其仅系是无效合同的一方当事人的角色，当然也可以起诉转包人或违法分包人。本案中，***所主张的工程款系总包方中亿丰公司的未付工程款，并非发包人，故***对此工程款并无排他性的权益。从另一方面来讲，工程款优先权仅适用于合法有效的建设工程施工合同的双方之间，类似于***的个人施工者依法不能享有工程款优先权，如果本案中认为***有权排除宏业公司的执行，则即相当于认定***对光华公司的工程款债权优先于宏业公司对光华公司的债权，该结论显然与上述***不享有优先权的认定相违背。因此，一审法院认为，虽然可以认定***借用宏业公司的资质组织人员实际施工了涉案的桩基和基坑围护工程，但由于本案中的工程款系在总包方，并非发包人处，***对此款项并无优先权，其要求排除宏业公司对光华公司的执行的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；同样对于其要求确认***享有1239565.77元工程款的主张，也不予支持。 综上所述，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费收取为人民币15956元，由***负担。 二审中，***提交光华公司于2021年6月9日出具的声明一份，证明***系案涉工程的实际施工人，案涉工程价款1239565.77元未支付给***，该笔案涉工程款系***所有，光华公司与该笔未支付工程款无任何关系。宏业公司对该声明的质证意见为：首先真实性没法确认，其次从声明内容中可以看出光华公司对于法律没有任何的概念，其在明知法律有相关禁止性规定的情形下仍然将资质出借，且该份声明跟本案也没有直接的关联性。中亿丰公司对该声明的质证意见为：真实性无法确认，从这份声明的内容可以看出其所述的事实与一审法院审理查明的部分事实是基本相符的。上诉人与第三人之间并不存在直接的法律关系，上诉人和光华公司之间的具体情况第三人是不清楚的。 本院查明的其他事实与原审判决查明事实相一致。 本院认为:建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，根据一审法院查明的相关事实及二审中***补充提交的证据，可以认定***系案涉工程的实际施工人；根据中亿丰公司分包结算书等证据材料，可以证明案涉工程项目未结清的工程价款为1239565.77元，***系该款项的实际权利人，且该工程价款数额未超过案涉债权的金额。据此，***作为案涉工程的实际施工人主张对案涉执行标的排除执行，具有相应事实和法律依据。 综上所述，***的上诉理由能够成立，一审判决适用法律存在错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定之规定，判决如下： 一、撤销江苏省苏州市相城区人民法院(2021)苏0507民初735号民事判决； 二、停止对中亿丰建设集团股份有限公司冻结款项1239565.77元的执行。 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费15956元，由苏州市相城区宏业预制构件有限公司负担；二审案件受理费15956元，由苏州市相城区宏业预制构件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　丁　兵 二〇二一年七月二十二日 书记员　　***