淮安市瑞安消防科技有限公司与江苏淮阴水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：尚超军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许峰，淮安市清江浦区清河法律服务所法律工作者。

上诉人淮安市瑞安消防科技有限公司（以下至判决主文前简称瑞安消防）因与被上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下至判决主文前简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人瑞安消防上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人除支付工程欠款1170000元外，还应向上诉人支付违约金208000元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的合同约定质量必须达到合格标准，并通过消防验收。虽然第一次验收中应急照明不符合市场准入，但再次验收工程是合格的。一个工程项目经过多次验收而合格是很常见的，不能认为一次验收不合格就违约。被上诉人从2014年开始就以种种理由拖欠上诉人工程款达1170000元，经上诉人多次催缴仍不想付款，一审法院不支持违约金是助长老赖的行为，也给上诉人造成实际的损失。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人水利公司辩称，上诉人与被上诉人之间签订的合同在法律属性上属于非法转包，所以约定的违约责任的条款无效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

瑞安消防一审诉讼请求：判令水利公司支付工程款1170000元及违约金208000元。

一审法院经审理认定事实如下：2012年3月30日，瑞安消防（乙方）与水利公司（甲方）签订建筑工程施工安装合同，约定：工程名称大河新城小区地下人防，工作内容：水电、消防工程、防火门、人防门，包工包料，工程总价4160000元，付款方式：1、签定合同进场施工，每月付已安装完成的工程量的60%，工程全部施工结束付至合同总价的80%。2、余款（消防）待合同内工程竣工验收通过后付至合同总价95%，留5%质量保修金，质保期满一周内一次性付清。施工过程中，乙方按照承包范围进行施工，工程发生变更、项目增减须经甲、乙双方签证，对本合同工程价款随时进行调整，变更增加的金额待甲方与业主决算完成后支付。一方违约应向对方支付违约金，违约金按照工程总额的5%支付。如出现一方无履行能力，可终止合同。水利公司已向瑞安消防支付工程款2990000元，尚欠1170000元未支付。

瑞安消防提供工程竣工验收报告，该报告中施工单位为江苏天成建设工程有限公司，且没有竣工验收日期，还提供了淮安市公安消防支队的建设工程竣工验收消防备案复查意见书，该意见书载明：淮安市水利房地产开发有限公司：你单位向我支队备案的大河新城一期一标段人防工程（备案凭证文号淮公消竣备字（2014）第0054号。工程地址为淮安市西安路9号，地下，地下**高度4.8米，占地面积9160平方米，建筑面积9160平方米，属于人防），经我支队竣工验收消防备案检查为不合格。你单位于2014年2月24日申请复查，经按照《消防产品现场检查判定规则》进行复查，存在问题均予以整改，符合《消防产品现场检查判定规则》3.1的规定，该工程竣工验收消防复查合格，同意该工程恢复使用。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，瑞安消防与水利公司签订施工安装合同，瑞安消防按约完成施工工程，水利公司应当及时支付工程款，水利公司对欠付工程款1170000元的事实也不表异议，瑞安消防要求水利公司支付工程款1170000元的诉讼请求，予以支持。瑞安消防要求水利公司支付违约金208000元，但其提供的证据不足以认定水利公司构成根本违约，且从瑞安消防提供公安消防支队的消防备案复查意见书中竣工验收消防备案检查开始为不合格，后又经过复查才合格的，故属互有违约的行为，瑞安消防主张水利公司支付违约金208000元的诉讼请求，不予支持。

经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、水利公司于判决生效后十日内一次性支付瑞安消防工程款1170000元；二、驳回瑞安消防其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19305元，由水利公司负担15330元，瑞安消防负担3975元。

二审中，双方均未提供新证据。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于被上诉人应否支付违约金208000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人主张江苏天成建设工程有限公司将工程发包给江苏水利投资集团有限公司，江苏水利投资集团有限公司又将工程整体转包给被上诉人，被上诉人又将涉案工程转包给上诉人，上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工安装合同是无效合同。被上诉人未提供充分证据证明该主张，其应承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工安装合同不违反国家法律规定，属有效合同，对双方均具有约束力。该合同对工程整改验收并未做具体约定，涉案工程虽然首次检查为不合格，但经过复查为合格。被上诉人未举证证明上诉人存在违约行为，其应承担举证不能的法律后果，故上诉人并不存在违约行为。上诉人按约定完成涉案工程，被上诉人应当及时支付工程款。被上诉人尚欠117万元工程款的行为违反合同关于付款进度的约定，应当向被上诉人承担违约责任。该合同约定“一方违约应向对方支付违约金，违约金按照工程总额的5%支付”,故上诉人关于被上诉人支付违约金208000元的主张成立，并且该约定的标准未超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准，不属于明显偏高范畴，对该主张本院予以支持。

综上，上诉人瑞安消防的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1649号民事判决第二项；

二、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1649号民事判决第一项；

三、江苏淮阴水利建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付淮安市瑞安消防科技有限公司违约金208000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19305元，由江苏淮阴水利建设有限公司负担；二审案件受理费17202元，由江苏淮阴水利建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇一九年十一月七日

法官助理　周　丹

书 记 员　刘　凯