江苏汇锦建设工程有限公司、连云港金田房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终2052号

上诉人(原审原告):江苏汇锦建设工程有限公司，统一社会信用代码9X，住所地灌云县小伊镇人民政府院内。

法定代表人：霍前钱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍永通，该公司职员。

委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。

上诉人(原审被告）：连云港金田房地产开发有限公司，统一社会信用代码9X，住所地灌云县侍庄街道。

法定代表人：张长龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。

原审第三人：李某某，男，汉族，1962年12月16日生，住灌云县。

上诉人江苏汇锦建设工程有限公司（以下简称汇锦公司）与上诉人连云港金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）及原审第三人李某某建设工程施工合同纠纷一案，因不服江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇锦公司上诉请求：1.撤销一审判决书第三、四项判决，改判支持汇锦公司一审中第二项诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由金田公司承担。事实与理由：一、对一审判决第三项不予认可。理由：第一，《承包协议》第14条是一条惩罚性违约责任的约定，下面特意打了下划线以提醒双方注意，系为确保严格履行协议实现合同目的而自愿约定的，无需承担损失的举证责任，无论损失多少，违约金都按约定的壹佰万元给付，不得以损失多少为由而调整。一审判决第三项针对的是可得的预期利益损失，是参照金田公司违约的行为、原因及协议没有实际履行，汇锦公司守约利润，协议不能履行时的止损等因素综合衡量作出的，由于可得的预期利益是预期的纯利润，只要按协议履行完毕，是确定的可得利润。而惩罚性违约赔偿金是不以守约方遭受损失为前提，二者性质和作用并不相同，法律亦未禁止违约金和惩罚性违约赔偿金并用。如排除适用，有违公平原则和诚实信用原则，使违约方在违约中获取利益，背离法律的最终目的。第二，退一步，即使不支持惩罚性赔偿的请求而按违约的损失赔偿，一审法院应金田公司请求对违约损失调整，也缺乏事实和法律依据。1.汇锦公司按约定支付了20万元的借款（实质是协议生效条件）。2.汇锦公司将工程进行了预算。3.汇锦公司将该工程实施调配了人员、设备。4.汇锦公司为该工程准备了资金。上述方面充分说明汇锦公司已按约做好了施工前的准备工作，已进入了实际履约阶段，未履约是金田房地产公司，这是对合同实际履约中造成的直接损失进行衡量的因素，不包括预期利益。汇锦公司守约利润，根据法庭调查的事实，该利润是按预算确定，金田公司未能举出反驳意见，应依法予以认定。对于协议不能履约时的止损，汇锦公司虽然多次催促，但并未进场，没有造成对方损失的扩大。综上，汇锦公司在协议履行中没有任何过错，对违约赔偿不应进行调减。二、一审判决书中第四项是驳回汇锦公司诉讼请求第4项关于诉讼费用承担的诉求。诉讼费有制裁的性质，应由败诉方承担，是对违反法律规定当事人的一种经济制裁，而汇锦公司没有任何违约和其他不当行为，依法不应承担诉讼费用。

金田公司答辩称：汇锦公司的上诉理由不能成立。1.涉案施工承包协议是情势变更导致不能履行，而非因金田公司恶意违约不履行。2.汇锦公司对涉案工程并没有进行任何投入，不存在任何损失。3.涉案协议签订前，原施工单位就已经派人看管，法院裁定以物抵债后，原施工单位自行进行了后续施工，如果汇锦公司有意履行涉案协议，到现场一看就明了，且汇锦公司在一审自认合同签订前后未到现场查勘，在协议约定的交付图纸期限届满后也未催促金田公司交付图纸，在约定的开工期限届满后同样未催促金田公司履行协议，汇锦公司的上述行为表明，汇锦建设公司对涉案协议不能履行早已知情，汇锦公司现要求支付违约金的诉讼请求明显超过诉讼时效。4.退一步，即使认定系金田公司恶意违约需支付违约金，该违约金也明显过高，依法可以调整。

原审第三人李某某答辩称：我是金田公司的现场负责人，受金田公司委托管理项目，找了几家公司签订合同，汇锦公司交了20万保证金。汇锦公司上诉是对的，无论是20万返还利息还是违约金都是有合同约定的。

金田公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二、三项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由汇锦公司承担。事实与理由：一、一审判决认定金田公司与原工程施工人的施工合同未终止履行与客观事实不符。原工程施工人在2013年初就停止了涉案工程的施工，在金田公司多次函告后仍未进行施工，且在（2015)连民初字第00038号案件庭审中对合同是否继续履行，原施工人要求听取金田公司意见，金田公司表示不继续履行后，原施工人并未提出异议。因此，金田公司与原施工人的合同已经实际终止履行。二、一审判决金田公司向汇锦公司支付40万元违约金没有法律依据。1.涉案纠纷早已解决完毕。第一，李某某系借用汇锦公司资质与金田公司签订施工承包协议，李某某系涉案施工承包协议的实际施工人；第二，案外人汇付给李某某的40万元款项系一次性解决涉案纠纷，并非与本案无关；第三，退一步，即使如一审法院认定上述40万元款项与本案无关，汇锦公司现要求金田公司支付违约金的诉讼请求也已经超过了诉讼时效。2.一审判决认定汇锦公司直接损失为51万元没有法律依据。第一，汇锦公司举证的工程预算书系汇其单方制作，未经金田公司签字认可，且汇锦公司在庭审中自认涉案合同签订前并未到现场进行实地查勘，也未取得涉案工程的图纸资料，汇锦公司制作的工程预算书没有依据；第二，涉案施工承包协议约定的工作暂估价仅为750万元，而工程预算书总造价却为8723199.56元，一审判决依据该工程预算书认定汇锦公司的直接损失显然不能成立。三、一审判决金田公司向汇锦公司偿还借款本息不能成立。1.如前所述，涉案协议已经一次性解决完毕。2.退一步，一审判决涉案借款没有超过诉讼时效没有法律依据。涉案借款是否实际出借仅作为施工承包协议生效条件，并非施工承包协议的从合同，一审判决对借款期限的约定不予认可没有法律依据。汇锦公司也无证据证明其在诉讼时效内向金田公司主张过权利，且一审判决的利息也不符合法律规定。

汇锦公司答辩称：一、双方签订的《灌云县伊XX园4#、6#未完成工程施工承包协议书》及其《补充协议书》合法有效，金田公司没有任何证据证明其与汇锦公司之间已经达成合意解除或终止该协议。其认为已经实际终止履行该协议缺乏事实根据和法律依据。事实上金田公司原公司控制人钱某某从未告知或通知汇锦公司解除或终止该协议，汇锦公司也一直期待该协议的后续履行。金田公司与原施工人的纠纷详情汇锦公司根本不知情，金田公司也未如实告知给汇锦公司，汇锦公司至2020年初才知晓，所以金田公司认为本案所涉协议早已终止与事实不符。二、一审判决金田公司承担40万元违约金既有合同约定，又有法律规定，同时涉案工程750万元的施工利润也超过40万元，施工利润是合同正常履行情况下汇锦公司的可得利益，符合相关法律规定。金田公司认为李某某是实际施工人，李某某已收到40万元，已解决本案纠纷的观点与事实不符，而且无证据证明。汇锦公司没有授权李某某收取过任何款项，李某某也不是所谓的实际施工人。金田公司否定汇锦公司出示的预算书，金田公司也可出具发包给汇锦公司的证明750万元工程的预算书。任何工程预决算都应包含利润。三、关于诉讼时效问题。根据法律规定诉讼时效的起始时间为自当事人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算。金田公司与汇锦公司签订合同后，金田公司一直与原工程施工人在打官司，致使涉案工程一直处于不确定状态，一直持续到2019年8月13日连云港市中级人民法院作出（2019）苏07民监1号民事裁定书后才最终定论。同时金田公司与汇锦公司之间尚有伊XX园二期工程未结算；金田公司原公司控制人钱某某的承诺，这些事实证明汇锦公司并不知道本案权利受到侵害，直至2020年金田公司的实际控制人变化，才使汇锦公司感知自己的权利受到侵害，于是汇锦公司提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。四、金田公司应承担本案中的借款利息。金田公司与汇锦公司之间签订的施工协议，将汇锦公司出借20万元给金田公司作为该施工协议生效的唯一条件，并且双方对借款的利息进行了约定，由此证明借款20万元与施工协议是统一的整体而不可分割。虽然双方对借款期限进行了约定，但是同时也约定借款延期按合同条款执行，也就是随着施工协议的主合同的履行而履行。因此借款实际上是施工协议的履约保证金，并且是约定了利息的保证金。因此，一审判决金田公司偿还借款20万元及利息正确，符合当事人的约定，也符合当时的法律规定。

李某某答辩称：我当时受金田公司委托负责整个项目事务，代表甲方找几家公司签订合同，违约金及20万利息应该按照合同约定支付给汇锦公司。

汇锦公司向一审法院起诉请求：1.依法解除汇锦公司、金田公司2015年12月3日签订的《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》及2015年12月24日签订的《补充协议书》；2.判决金田公司支付违约金人民币1000000元；3.返还施工合同约定的借款人民币200000元及利息损失（按月利率2%从2015年12月23日起计算至付清全部借款之日止）约人民币30万元。4.由金田公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年12月3日，金田公司（甲方）与汇锦公司（乙方）签订一份《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》，就甲方金田公司投资开发项目灌云县伊XX园小区，双方友好协商达成协议，此协议所有条款是双方真实意愿的表述。一、甲方将灌云县伊XX园小区工程项目中的4#、6#楼地下室、三层商铺和附属工程及未完成的工程全部发包给乙方施工。原施工合同由建设单位（金田房地产公司）和江苏国X建设有限公司签订，现已经终止合同，该信息由甲方提供，若信息不属实造成一切后果由甲方承担。…。二、项目情况：投入资金由甲方自筹，已落实，确保具备法定的开工条件。项目建筑面积为约12040m2。三、工程承包方式为包工包料，工程内容为：不限于脚手架的搭设及拆除、施工机械设备的安装及进退场、内外墙抹灰粉刷、天棚粉刷、砼地坪、水电安装、外墙保温、外墙涂料、护栏、扶手、进户门、防火门、单元门、窗户、阳台栏杆、楼梯装饰、公共走道装饰、土方回填、已完成的工程找补维修等工程及其他未完成工程，消防和电梯工程除外。四、合同工期暂定为：自开工之日起六个月。五、工程造价暂定为：人民币（小写）¥7500000.00元，…。六、付款方式为：4#、6#楼内外墙粉刷工程完成至第六层后十日内付给工程暂定造价的百分之三十五，外墙完成经双方验收合格后十日内付至工程暂定价的百分之七十，余款百分之三十当年内付清。…。七、工程进场日期为：以甲方通知为准，甲方承诺进场开工日期在本合同签订后三十日内并具备法定的开工条件。协议签订后二日内甲方提供给乙方完整合格的施工图纸三套，协议签订后三日内乙方借给甲方人民币200000元用于项目周转，借款周期为二个月，利息按月息2%计算，若甲方逾期不归还该笔借款和利息，除了本金和利息以外自逾期之日起甲方每天赔偿给乙方人民币贰仟元整。乙方的200000元借款汇入甲方公司基本账户后此协议正式生效。……。十一、该项目前期遗留问题由甲方负责解决并具备开工条件，因前期遗留问题或不具备开工条件造成乙方不能进场施工或者施工受阻，产生的一切费用及责任由甲方赔偿给乙方。……。十四、本协议一式二份,双方各执一份,各条款望双方遵照执行，任何一方不得违约，违约方承担违约责任，违约责任不限于因违约造成的所有后果和经济损失，另外还需承担人民币壹佰万元的违约金赔偿给未违约方。钱某某在该协议落款处即金田公司授权委托人一栏签字。

同日，金田公司由钱某某经手出具一份收条，载明“今借江苏汇锦建设工程有限公司人民币100000元。已收20000元现金，余款80000元明天打入公司基本账户。”，并注：此款于2016年2月3日归还，月息2分，延期按合同条款执行。次日，汇锦公司通过银行账户（账号：3207********)向金田公司账户（账号：3207********)汇入80000元。2015年12月23日，金田公司又由钱某某经手出具一份收条，载明“今借到江苏汇锦建设工程有限公司人民币合计100000元。”，并注：此款于2016年2月23日归还，月息2分，延期按合同条款执行。次日，汇锦公司通过银行账户（账号：3207********)向金田公司账户（账号：3207********)汇入60000元。

2015年12月24日，金田公司（甲方）与汇锦公司（乙方）签订“灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包补充协议书”，双方就《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》条款进行补充，补充条款如下：合同中第七条约定“协议签订后三日内，乙方的贰拾万元借款汇入甲方公司基本账户后此协议正式生效。”，后期应甲方要求此贰拾万元借款以如下方式借给甲方：1.第一笔借款以现金20000元于2015年12月3日晚交至甲方办公室，甲方吴总经手。2.第二笔借款20000元于2015年12月3日晚应甲方钱总要求转账给冯某(卡号为：6228********农行)。3.第三笔借款80000元于2015年12月4日从乙方基本账户（账号：3207********)汇至甲方基本账户（账号：3207********)。4.第四笔借款20000元于2015年12月22日晚六点应甲方钱总要求以转账方式汇给赵某（卡号：6228********）。5.第五笔借款60000元于2015年12月24日从乙方基本账户（账号：3227********）汇至甲方基本账户（账号：3207********)。以上五笔借款共计200000元整，甲方确认收到，同时确认2015年12月3日签订的《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》各条款和本补充协议书正式生效。本补充协议一式二份，双方盖章签字后本补充协议生效（以下无条款)。该补充协议书落款处，金田公司加盖章印并由钱某某在委托人栏签字，汇锦公司加盖章印并由李某某在委托人栏签字。

金田公司（甲方）签订《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》及“补充协议书”后,一直未通知汇锦公司进场施工。

另查明，2014年8月7日，金田公司法定代表人姚建文作为委托人出具一份“法定代表人授权委托书”，载明内容为：现金田公司法定代表人姚建文原持有的公司77.8%股权现已经全部由钱某某拥有，姚建文对公司已无任何权益及义务。为了公司能正常开展经营活动，在工商部门未办理法定代表人变更至钱某某之前，姚建文将公司法定代表人的所有权力全部移交给钱某某，由钱某某代表公司开展一切经营活动。（注：在此之前的委托作废）。

再查明，2011年11月26日，金田公司与江苏国X建设有限公司（以下简称国X公司）签订灌云县伊XX园施工承包协议，约定由国X公司承建灌云县伊XX园小区商住楼4#、K3#、6#、K2#楼及商铺M#楼土建、水电。国X公司在施工过程中，因金田公司逾期支付工程进度款于2015年3月10日提起诉讼[（2015）连民初字第00038号案]并申请财产保全。连云港市中级人民法院即于2015年4月1日公告查封“金田公司所有的灌云县伊XX园小区4#、K3#、6#、K2#及商铺M#楼房”，并同日向钱某某送达民事裁定书。00038号案经连云港市中级人民法院审理认为，国X公司的部分诉讼请求依法成立，该院遂于2015年11月10日依法作出民事判决，即金田公司支付国X公司进度款10653551.20元及违约金，驳回其他诉讼请求。金田公司不服00038号案判决并提起上诉，但因未预交上诉案件受理费被江苏省高级人民法院[（2016）苏民终字52号案]裁定按自动撤回上诉处理。后金田公司又申请再审，江苏省高级人民法院[（2016）苏民申3442号案]经审查认为，一审判决并无不当，于2017年6月14日依法作出民事裁定，驳回金田公司的再审申请。金田公司仍不服并申请监督，连云港市人民检察院提出[连检民（行）监（2018）32070000139号]再审检察建议，连云港市中级人民法院经审查于2019年8月13日作出（2019）苏07民监1号民事决定，对连云港市人民检察院再审检察建议，不予采纳。2017年8月12日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07执53之三号民事裁定，金田公司所有的灌云县××花园小区×＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃房产归江苏博鹏房地产开发有限公司所有；00038号案民事判决书的全部内容执行完毕。

案件审理过程中，金田公司未能举证证明公司抑或钱某某将00038号案的审理、再审、监督及执行情况及时向汇锦公司进行告知。庭审中，金田公司称“本案施工承包协议与（另案）经法院审理查明的工程施工内容不一致”，但未能举出充分证据证明。经查，涉案工程原在金田公司发包给案外人国X公司承建工程项目之中，已部分施工且存在“未完成的工程”，从协议书第一、三条的条款约定可以证实。金田公司对该协议条款持有异议，仅以其与案外人另案的争议事实佐证，但其作为协议一方，未能按协议“双方各执一份”而提交所执协议书，也未能就协议约定内容作出合理解释，故对金田公司的辩解，依法不予采纳。又，金田公司称“双方对借款及协议不能履行而应承担的责任达成合意，已将款项400000元汇付涉案工程实际施工人李某某打包解决”，并举证“借条”“电子银行交易回单”佐证。李某某否认自己是涉案工程实际施工人，并提交证据银行流水明细予以证明。一审法院审核证据内容显示，借条系钱某某与案外人三益砼搅抖站之间的借款，电子银行交易回单及银行流水明细是李某某与杨守兵、钱某某的账务往来。一审法院认为该证据与本案借款、协议无关联，金田公司就其辩称所举证据不能达到举证目的，依法不予采信。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同当事人应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。金田公司（甲方）将自己开发建设的灌云县伊XX园小区工程项目中4#、6#楼地下室、三层商铺和附属工程及未完成的工程发包给汇锦公司施工，双方就此签订一份《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》，约定了工程项目内容、承包方式、资金来源、工期、工程造价、付款方式及违约责任等等，还明确约定了协议正式生效的条件即系汇锦公司向金田房地产公司出借200000元且在借款汇入账户后。该份协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规相关规定。经查实，汇锦公司协议后按约向金田公司出借了200000元，且双方又签订“补充协议书”确认借款和确认协议书各条款正式生效。《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”，据此，涉案协议书因生效条件成就即生效，且经双方确认。故《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》合法有效，双方均应依照协议的约定，全面履行各自义务。

关于涉案协议的解除。根据协议的“工程进场日期”，金田公司应履约“进场开工日期在本合同签订后三十日内并具备法定的开工条件”，并通知汇锦公司进场开工。然，涉案工程项目一直处在金田公司另案诉讼、财产保全及再审、监督等情形下，金田公司未能按约将涉案工程交由汇锦公司进场施工。现查明，涉案工程协议亦因另案执行裁定无法继续履行。究其原因，金田公司在签订涉案协议时，其就涉案工程项目所提供的信息“与国X公司的原施工合同已终止”不属实，也未能履行对涉案工程项目“前期遗留问题负责解决并具备开工条件”的约定，涉案工程最终因另案执行处置导致协议无法履行。一审法院认为，涉案协议的签订及未履行，根本原因是由于金田公司的上述违约行为造成。现因金田公司的违约行为致使不能实现协议目的，汇锦公司主张解除《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》及“补充协议书”的诉求，有事实根据和法律依据，依法予以支持。金田公司辩称协议不履行“是情势变更而非因其恶意违约”及协议已在00038号案中解除的陈述，所举证据不足以佐证，不符合法律规定，且与其另案的诉讼裁判结果相悖，依法不予采纳。

关于协议的借款问题。基于已查明事实，综合借条及协议书、“补充协议书”中借款约定、给付方式及协议借款目的、补充协议确认等分析，一审法院认为，涉案200000元的借款非一般意义上的金钱出借，而是汇锦公司、金田公司双方对涉案工程协议生效所附条件，亦是汇锦公司在所附条件成就即协议生效后从而取得涉案工程施工的前提，借款出借与工程取得不可独立存在。涉案借款虽有归还期限的约定，但其系协议生效约定的附条件，借款目的也是“用于项目周转”，其存在是协议效力保证和工程得以施工的必需。这一点，从借条所注还款“延期按合同条款执行”的约定也可证实。现协议因金田公司违约无法履行而解除，基于协议而支付的借款应当偿还。故汇锦公司主张返还借款200000元及按约支付逾期还款利息的诉求，有事实根据，符合法律规定，依法予以支持。金田公司辩称该借款已超过诉讼时效，与客观事实不符，无法律依据，依法不予采纳。

关于协议违约金1000000元的责任承担。基于双方协议合法有效，协议第十四条约定“任何一方不得违约，违约方承担违约责任，违约责任不限于因违约造成的所有后果和经济损失，另外还需承担人民币壹佰万元的违约金赔偿给未违约方”即为有效条款，对双方均具有约束力。已查实，涉案工程协议的解除系因金田公司违约行为导致协议不能履行，汇锦公司不知晓是因金田公司未能及时告知涉案工程状况，其不存在违约，依约有理由主张违约金损失。法律也规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上，金田公司因违约行为造成汇锦公司的损失，应当依约依法承担赔偿责任，故汇锦公司主张支付违约金的诉求，有事实根据和法律依据，应当予以支持。汇锦公司主张支付违约金1000000元，并举证工程预算书以证明协议未履行造成直接损失510000余元。金田房地产公司不认可汇锦建设公司的诉求及举证，认为违约金明显过高，但未能举出反驳证据。对此，一审法院综合金田公司违约的行为、原因及协议没有实际履行、汇锦公司守约利润、协议不能履行时的止损等因素，参照诉求，酌定汇锦公司履行协议后可以获得的利益为400000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条之规定，判决：一、解除汇锦公司与金田公司2015年12月3日签订的《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》及2015年12月24日签订的“补充协议书”；二、金田公司于判决生效之日起十日内返还汇锦公司借款200000元及逾期还款利息（以200000元为本金，按月利率2%计息，从2016年2月24日起计算至实际给付之日止）；三、金田公司于判决生效之日起十日内赔偿汇锦公司违约损失400000元；四、驳回汇锦公司其他诉讼请求。一审案件受理费16500元，由金田公司负担7500元（该款汇锦公司已预交，一审法院不再退还，由金田公司在履行判决时一并给付汇锦公司），由汇锦公司承担9000元。

二审期间，汇锦建设公司向本院提交：2016年2月签订涉案合同之后的银行流水，证明涉案合同签订后，汇锦公司为履行合同筹备500多万资金的相关事实。

金田公司质证认为，对银行流水的真实性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明汇锦公司资金的流入流出情况，不能证明是为了涉案工程投入的资金。

李某某质证认为，对该证据没有异议，证明汇锦公司为项目筹措了资金。

本院经审查认为，汇锦公司提交的银行流水与本案没有关联性，不能证明其证明目的，本院依法不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，汇锦公司与金田公司签订的《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》依法成立，合法有效，双方均应按约履行。承包协议书签订后，涉案工程项目一直处于金田公司另案诉讼、保全、再审、监督等法律程序中，以致金田公司一直未能按约将该工程交由汇锦公司施工，现涉案工程已被另案执行处置，承包协议书因无法实际履行而解除，故金田公司就其违约行为造成汇锦公司的损失，应当向汇锦公司承当相应的赔偿责任。

虽然承包协议书第十四条约定违约方需赔偿给未违约方100万元违约金，但是依据相关法律规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一审中，汇锦公司针对其直接损失提供的工程预算书系其单方制作，金田公司不予认可，汇锦公司亦不能提供其他证据予以印证；二审中，汇锦公司提供的银行流水，只能证明其公司账务情况，无法证明其为履行合同筹备资金的事实。至于汇锦公司上诉提出的其还为工程实施了调配人员、设备等准备工作，亦未提交相应证据证实。鉴于承包协议书尚未实际履行，一审法院在综合考量金田公司违约行为、原因及汇锦公司守约利润、协议不能履行时的止损等因素，参照汇锦公司诉求，判决金田公司赔偿汇锦公司违约损失40万元并无不当。对于金田公司主张的其已向实际施工人李某某支付40万元解决涉案纠纷，汇锦公司不予认可，金田公司亦不能提供充分证据证实，故金田公司该主张不能成立，本院依法不予采信。

对于金田公司提出的其不应归还汇锦公司20万元借款本息的主张，经查，依据双方签订的《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包协议书》、《灌云县伊XX园4#、6#楼未完成工程施工承包补充协议书》约定，该借款系承包协议书及补充协议书生效所附的条件，其并非独立于两份协议书独立存在，向出借给金田公司20万元系汇锦公司取得涉案工程的前提，承包协议书及金田公司出具的借条上虽然约定了返还期限，但是该借条上亦注明：延期按合同条款执行。现因金田公司违约，承包协议书无法实际履行解除，故一审法院判决金田公司向汇锦公司返还基于上述协议书而取得的该20万元的借款本息并无不当。

关于本案的诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效的起始时间是自当事人知道或应当知道权利受侵害之日。本案中，汇锦公司表示其直至2020年才得知涉案工程已被另案执行处置，自己的权利受到侵害。金田公司主张汇锦公司起诉已超过诉讼时效，并称涉案工程被另案执行后已告知汇锦公司，汇锦公司不予认可，金田公司对此亦不能提供相应证据证实，同时金田公司对汇锦公司应知其权利受损的确定起始时间亦不能举证证明。故一审法院综合上述事实证据认定汇锦公司的起诉尚未超过诉讼时效符合法律规定。

综上，汇锦公司与金田公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元（江苏汇锦建设工程有限公司已预交16500元，连云港金田房地产开发有限公司已预交16500元），由江苏汇锦建设工程有限公司负担8250元，由连云港金田房地产开发有限公司负担8250元。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年七月二十九日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。