江苏汇锦建设工程有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏07民终1606号

上诉人（原审被告）：江苏汇锦建设工程有限公司，住所地江苏省灌云县小伊乡（小伊乡人民政府院内），统一社会信用代码9132072378839063XC。

法定代表人：霍前钱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍永通，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月1日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：刘友青、丁雯玉，江苏道忠律师事务所律师。

上诉人江苏汇锦建设工程有限公司（以下简称汇锦公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或者一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，双方之间系不平等主体间的隶属管理关系，因此本案不属于人民法院的受案范围。二、一审法院认定赔偿款为工程款并按18.34%的比例判决由上诉人支付给被上诉人缺乏事实根据，适用法律错误。4460860元赔偿款在性质上并不是工程款，而是一种违约损失赔偿，且上诉人也没有实际取得该赔偿，目前尚处于不确定状态。18.34%的比例是工程款分配和相关费用分配的比例，而不是整个工程的利润或者亏损和风险责任双方应承担的比例，一审法院将18.34%错误认定为涉案工程整体的投资和收益的比例，而且被上诉人不承担风险责任，属于认定事实和适用法律错误。三、一审法院将决算确认汇总表中第8项道渣路按42%的比例分配给被上诉人121420.32元无事实根据。一审法院仅凭被上诉人的陈述和提供的照片就判决被上诉人获得121420.32元的道渣路款项，并将举证责任错误地分配给了上诉人，让上诉人承担不利后果，程序显失公正。四、一审法院关于税费扣项问题的认定存在错误。1、关于管理费，扣管理费是上诉人作为公司管理下属工程所应享有的权利，上诉人承包整个涉案工程必然发生相关管理费用和支出，且按照通常工程施工内部承包的惯例，收取管理费也不违反法律规定，更何况上诉人一审时已经出示证据证明上诉人与被上诉人之间存在相关费用待以后另算的约定。2、关于质保金的问题，一审时上诉人与被上诉人均认可涉案工程尚未通过竣工验收，而且整个项目工程还没有超过国家规定5年质保期，因此上诉人主张扣留3%质保金符合法律法规的规定。3、关于扣除税收的问题，因一审法院对索赔款和道渣路等款项认定错误，导致对被上诉人应得工程款计算错误，因而税收的计算也必然存在错误，而且按照一审法院的计算方式，所得出的结果也不是52689.37元。4、关于借用材料款的问题，上诉人与被上诉人之间尚有材料款未结算，被上诉人尚欠上诉人材料款2万余元。5、关于以房抵债的问题，一审时被上诉人坚持要求购买并占有涉案用于担保索赔款的两套房屋，一审法院判决被上诉人获得索赔款的18.34%但未就该两套房屋进行处理，使得被上诉人获得了双重利益,从而损害了上诉人的利益。五、一审判决上诉人从2016年6月1日起承担已付被上诉人2278154元的利息属于认定事实和适用法律错误，这里是对索赔款的利息有异议，一审判决使得被上诉人既获得了索赔款又获得了逾期利息，索赔款其实就是对逾期违约的赔偿，如此判决使得被上诉人获得了双份违约赔偿。六、一审法院对协议书真实与否的鉴定申请不予准许，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，因为协议书是否存在是本案的焦点问题。

被上诉人***答辩称：一、虽然本案被上诉人基于项目经理证书挂靠在上诉人处而签订了劳动合同书，但是从未从上诉人处领取工资，享受社保待遇等等，双方并没有形成劳动法意义上的劳动关系。被上诉人并非基于项目经理的身份从上诉人处分包涉案工程，而是与上诉人就涉案工程形成了共同投资、共享利润分配的合伙投资关系，本案应该是属于人民法院的涉案范围。退一步讲，即使双方形成的是建设工程的内部承包合同关系，也具有可诉性。二、一审按照18.34%的比例判给被上诉人相关的利益具备事实和法律依据。双方签订的协议书合法有效，其中对于相关的款项已经做出了明确细致的约定。工程款项应做广义的理解，包括工程赔偿款项、利息等等，而不仅仅将其理解为物化工程款项。因此，在上诉人已经实际取得索赔款4460860元的情况下，应该按照双方约定的份额分配给被上诉人。三、关于道渣路，一审法院就该问题专门组织了一次开庭，就双方的投入情况、实际施工情况，结合已经经过上诉人确认的现场图纸，计算出双方各自对涉案道渣路的面积占比，进而得出各自应该获得的工程款，一审认定事实清楚，判定正确。四、关于相关的扣费问题。1、管理费的问题。管理费的收取，无论是否有效均是基于双方口头或者书面的约定，而本案至今没有证据证实双方就涉案工程的管理费问题有过口头或者书面的约定。另外，本案不是转包或者违法分包的关系，是共同投资、共享利润的合伙合作关系，没有收取管理费符合一般的施工常态和交易惯例。双方也没有形成施工意义上的管理或被管理的关系。一审未支持上诉人的管理费扣减的抗辩理由认定准确。2、质保金的问题。在上诉人与建设方结算的时候，未做质保金的扣留，所有的款项均已实际支付给上诉人，上诉人不应该再扣留被上诉人所谓3%的保证金。按照法律规定，质保金的一般返还期限不超过24个月。不论是上诉人与建设方的结算，还是至本案诉讼时均已经超过该期限。3、扣除税费及借用材料问题，一审法院已经做出认定，上诉人也没有提供任何有利的证据证明其主张。4、以房抵债问题。上诉人与被上诉人虽然约定，将涉案房屋两套交由被上诉人，但是对于冲抵价款的数额没有约定。一审法院在上诉人未提供反诉的情况下，暂不予以处理，告知其另案处理，并没有剥夺上诉人的实体权利。上诉人可以在庭后与被上诉人就此问题协商解决，解决不了可以另案诉讼主张自己的实体权利。五、利息问题。一审查明，2016年5月30日，上诉人已经实际从建设方获得了涉案工程的全部价款。上诉人了就应该按照协议书约定将18.34%应付未付的工程款分配给被上诉人。因其至今未予支付，一审法院判决其从2016年6月1日起支付相应的利息，符合事实和法律依据。六、鉴定问题。虽然一审上诉人提出了印章的鉴定要求，但是基于一审法院的多次庭审调查，双方对于协议书内容的真实性均未提出质疑，后期双方的实际履行也是按照协议书的内容依约进行。基于此，一审法院出于节约司法资源的考虑，并未准许鉴定的要求，符合一般的裁判理念和思路。

***向一审法院起诉，请求判令：1.汇锦公司给付工程款2278154元并支付利息（按年利率6%，自2016年6月1日起计算至实际给付之日止）；2.由汇锦公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：一、2014年6月，汇锦公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，就某小区小区1-8号楼及地下室工程项目施工达成如下协议：1.乙方作为某小区小区1-8号楼及地下室工程中标项目经理，负责整个工程项目进度、安全、质量的管理工作，行使项目经理的权利，承担项目经理的责任。推动项目进展，确保项目顺利完成。2.地下室及1号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼施工由甲方出资，2号楼、3号楼施工由乙方出资。根据报连云港裕源房地产开发有限公司合同报价中所占比例，甲方占81.66%，乙方占18.34%。施工该项目所需配套及其它费用支出，双方按此比例分摊，裕源房地产开发有限公司支付的工程款项按此比例分配。

二、2016年3月4日，案外人连云港裕源房地产开发有限公司（甲方，以下简称某公司）、连云港市东某置业有限公司（丙方，以下简称东某公司）与汇锦公司（乙方）签订补充协议书（二），内容如下：甲、乙、丙三方根据甲、乙双方于2014年6月24日签订的工程编号为GYA20140xxxx的某小区1-8#楼及地下室工程的建设工程施工合同（含甲乙双方认可的附加承包工程项目表）及甲、乙、丙三方于2015年2月5日签订的补充协议书，现就甲、丙方尚未支付给乙方的工程款事宜达成如下协议：二、余款的付款方式：1.甲、丙方确保在2016年5月30日前支付给乙方全部工程款2401.046万元（见附页）。此款用灌云县某小区1-8#楼部分房屋以3500元/㎡网签给乙方作为工程款支付担保（涉及的相关税、费用由甲方承担）。附房屋抵押担保清单。2.乙、丙方商定涉及本工程原甲方已签收认可违约赔给乙方的446.086万元赔偿金解决办法为将现有房源以3500元/㎡的单价网签到乙方名下作为支付担保。该款待乙方起诉到履行地法院或是仲裁委后，按生效的法律文书结果办理。生效的法律文书未能确认的部分，相应房源乙方需三日内退还甲、丙方。若法律文书认定违约赔偿金全额支付给乙方，甲、丙方无条件配合乙方办理相关违约金的手续，否则甲、丙方承担由此而造成的全部责任。3.本协议签订之日起至2016年5月30日期间甲、丙方支付给乙方工程款后，乙方要及时配合甲、丙方按3500元/㎡将担保抵押的房屋退给甲、丙方，相关税费由甲、丙方承担。4.甲、丙方在2016年5月30日前未能支付的余款额，从2016年6月1日起将工程款支付担保网签的房屋以3500元/㎡抵押给乙方。乙方销售该房源时甲、丙方须无条件配合，乙方售价在3500元/㎡以内的相关税费由甲、丙方承担。否则甲、丙方要承担由此而造成的全部责任。5.本协议签订后当日内甲、丙方将本工程应开票的开票证明给乙方，甲方同意支付130万元工程款给乙方，乙方三天内将票据提供给甲方。否则因营业税改成增值税而产生的税费由甲、丙方承担。四、本协议签订后，将1-8#楼及地下室工程全部交于甲、丙方，已网签给乙方的除外。目前1-8#楼及地下室工程质量符合图纸设计要求，甲、丙方、监理方、乙方、相关部门已认可，即日后1-8#楼及地下室工程质量、安全、成品保护等一切责任由甲、丙方负责。五、本协议签订后乙方需配合工程验收，由乙方承建的工程在验收过程中因自身原因需要整改的由乙方负责。

2016年3月4日，案外人某公司、东某公司与汇锦公司签订附件灌云县某小区1-8#楼及地下室工程决算确认汇总表，三方确认本工程决算价款总额为8061.047824万元，包括商定工程包干价7050万元、签证和变更工程价款564.961824万元、索赔446.086万元，其中第11项索赔446.086万元（2014年12月3日-2015年2月10日未支付2467万工程款造成每天损失66580元共计67天）按三方已达成的补充协议书（二）中条款执行。说明：……三、补充协议中约定的应付工程款，由决算总额8061万元，减去已经支付的工程款5630万元，减去签订协议后支付的工程款130万元，即为工程款余额2401万元[补充协议（二）中确定为2401.046万元]。

2016年4月6日，案外人某公司和汇锦公司共同出具确认单，确认已网签给汇锦公司1号楼19套房屋（建筑面积1931.03㎡）用于担保工程款支付，1号楼8套及7号楼6套房屋（建筑面积1271.88㎡）已网签给汇锦公司用于担保索赔款支付。

2018年2月5日，***领取了某小区小区7号楼2单元301室和1号楼4单元701室钥匙各一把，但双方就上述房屋折抵工程款数额未达成一致意见。

2019年3月，汇锦公司经开发商同意处置了用于担保索赔款的4套房屋以及用于担保工程款的3套房屋，用以处理其债务。上述7套房屋的网签均已变更至相关人员名下。另外，汇锦公司还处置了部分其他房屋，但并未变更网签。

案外人某公司、东某公司与汇锦公司三方至今未就索赔款进行诉讼或仲裁。

三、截至2016年3月30日，***、汇锦公司已对6640万元工程款进行了分配，按协议约定比例***应得18.34%共计为1217.776万元（实际按1217.5175万元计算），扣除税收、印花税、防洪基金等，汇锦公司分8次向***实际支付工程款1131.177万元，其中第8次分配时按已开票（不包含2015年3月17日开票的17.8万元和未出开票证明的130万元）而非实际分配的工程款扣除了税收等，另在分账明细上注明其他应承担的相关费用另行结算。至此，根据补充协议（二）确定的结算总价款8061.046万元，仅有工程款（含变更和签证）150万元以及索赔款446.086万元未扣除税收等，其余工程款7464.96万元已扣除税收等。

截至2016年4月1日，汇锦公司向案外人某公司开具某小区小区1-8号楼及地下室工程款发票共计7612.76万元（其中包含2015年3月17日开具的17.8万元和2016年4月1日开具的130万元），尚有2.2万元工程款发票未开具。

2017年9月19日，汇锦公司以“工程服务”名义向案外人某公司开具增值税发票445.058501万元（税率3%，税额12.962868万元）。经一审法院询问，汇锦公司确认其与案外人某公司之间除涉案工程外并无其他业务往来。

四、经一审法院询问，***确认灌云县某小区1-8#楼及地下室工程决算确认汇总表中第4、7、10、14、19（第三目）、20项中签证工程价款不在包干价之内，工程由汇锦公司单独施工，价款合计194.937064万元由汇锦公司单独享有，***同意不按比例分配价款及分担税费。汇锦公司同意包干价款按约定比例分配，变更和签证工程价款中汇锦公司单独施工的部分由汇锦公司单独享有不同意分配，其余部分同意按约定比例分配。

经一审法院询问，***与汇锦公司达成一致意见，其他相关费用各自支付的各自承担，互不主张对方应承担的份额，相互冲抵。

一审法院认为，本案争议的主要问题如下：

一、处理本案纠纷的前提和基础问题。

1.是否属于法院受案范围问题。汇锦公司主张***是其项目经理，双方之间是建设工程内部承包合同关系，不是平等主体，不属于法院受案范围。恰恰相反，如果***与汇锦公司之间成立建设工程的内部承包合同关系，那么根据相关法律规定不但具有可诉性，而且合同有效。

2.申请鉴定协议书问题。汇锦公司申请对协议书进行鉴定，一审法院依法不予准许。理由如下：其一、汇锦公司并未提供否定协议书效力的初步证据；其二，汇锦公司已经先后八次按协议约定比例分配工程款并扣减税收等，且分账明细上有汇锦公司法定代表人霍前钱多次签字确认；其三，汇锦公司单方提供的结算明细也是按协议约定比例计算相应款项的。

二、有关工程总价款问题。

1.索赔款问题。其一，汇锦公司主张索赔款是赔偿给汇锦公司的，***无权分配，但无证据证明索赔款与涉案2、3号楼无关，因此，***有权按约定比例参与分配。其二，汇锦公司主张索赔款尚未确定，按补充协议（二）约定，需通过诉讼或仲裁进行确定；因汇锦公司以及补充协议（二）的合同相对方从2016年3月4日达成协议至今均未就此主张权利，而补充协议（二）约定在2016年5月30日前确保付清包含索赔款在内的全部工程款，且汇锦公司已经相对方同意实际处置了多套用于担保索赔款的房屋，汇锦公司也已经就索赔款开具了相应发票，综上，对汇锦公司以索赔款尚不确定为由主张不予分配的抗辩，一审法院依法不予支持。

2.签证和变更工程价款归属及分配问题。

决算确认汇总表第5项搭设变压器安全防护设施金额19780元，***主张是其单独施工，应由其单独享有。为此，***提供了结算单、支款单、施工现场照片等证据；而汇锦公司不清楚是否是***搭设的，也无证据证明是其搭设的，且汇锦公司提出的在施工前就已搭设好的抗辩与施工现场照片显示状况明显不符。因此，一审法院对***的上述主张依法予以支持。

决算确认汇总表第8项受建设单位委托铺设道渣路金额289400.75元。汇锦公司主张全部道渣路系其单独施工，全部价款应由其单独享有；***主张紧邻2、3号楼的道渣路（33m×8m+85.8m×8m）系***单独施工，其余部分(91.1m×3m+156.4m×5m)系汇锦公司单独施工，应按各自实际施工面积比例分配价款。为此，***、汇锦公司均提供了相应证据，但双方提供的证据均不完整，汇锦公司提供的证据并不能直接证明2号楼附近的道渣路是其施工的，且汇锦公司主张的道渣路完成情况与***提供施工现场照片所显示的状况明显不符，汇锦公司也无证据证明***采购的建筑垃圾并未用于道渣路铺设。综上，汇锦公司应承担举证不能的不利后果。因此，对***主张的分配方案，一审法院依法予以支持；由此，***要求按42%的比例分得道渣路款项121422.32元，未超过应得数额，一审法院依法予以照准。

决算确认汇总表第17项2#3#6#7#露台增加平开门金额26038.29元，***主张每栋楼增加的门都是一样的，应当各半享有。因汇锦公司对此未提出反对意见，故一审法院依法予以照准（***主张的金额为13019元）。

三、税费等扣项问题。

1.扣管理费问题。汇锦公司主张***施工的2、3号楼工程款应扣除1.5%的管理费；因双方并无此约定，故一审法院依法不予支持。

2.扣质保金问题。汇锦公司主张***施工的2、3号楼工程款应扣除3%的质保金；因开发商与汇锦公司结算时并未扣除质保金，且***、汇锦公司之间无此约定，同时补充协议（二）签订后涉案工程至今已经交付数年，一审法院依法不予支持。

3.扣税收金额问题。根据分账明细及领款单可知，汇锦公司不但已经按照6.23%对7464.96万元工程款扣除了税收，而且另外还扣除了印花税、防洪基金。至今仅有工程款150万元以及索赔款446.086万元未扣除税收等。

4.借用材料款问题。汇锦公司主张***施工过程中借用材料款至今未付款，因分账明细对此已作出处理，而汇锦公司无证据证明尚有其他借用材料款未处理，故一审法院依法不予支持。

5.以房抵债问题。汇锦公司主张***已领取两套房屋钥匙，应按5200元/㎡抵扣工程款117.6708万元，因双方未就抵扣金额达成一致意见，对抵债与否也存在一定争议，一审法院对以房抵债及抵债金额不予理涉，双方可就此另行主张权利。

综上所述，***应分配工程总价款为14519185.93元[包干价70500000元×18.34%+变更和签证工程价款合计771364.21元(19780元+121422.32元+13019元+按约定18.34%比例分配的其余部分617142.89元)+索赔款4460860元×18.34%]。

***应分配工程款中未扣除应承担的税费金额为52689.37元[（14519185.93元-74649600元×18.34%）×（6.23%+0.3‰+1‰）]。

汇锦公司还应当支付***工程款金额为2288736.56元（14519185.93元-12177760元-52689.37元）。

因此，对***要求汇锦公司支付工程款2278154元及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：汇锦公司于判决生效之日起十日内支付***工程款2278154元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年6月1日起计算至实际给付之日止）。案件受理费28305元，由汇锦公司负担。

二审期间，上诉人汇锦公司提供了以下证据：1、照片、签证单和现场绘制图，证明上诉人在一审后对涉案工程进行了现场测量,根本不存在一审判决所认定的道渣路85.8m×8m。2、领款单、购买材料的单据及借条共计12张，证明***借用上诉人材料共计28044元，该款项应当予以扣除。3、2016年5月19日上诉人出具的承诺书及上诉人与某公司、东某公司达成的补充协议书（三）、补充协议书（四），证明446万元的索赔款是上诉人与某公司、东某公司达成的履约赔偿款，不属于工程款范畴，故此索赔款与被上诉人无关。上诉人向某公司、东某公司承诺少要46万元，故该46万元应当予以扣除。补充协议书（四）约定索赔款的结算时间为2016年8月30日，故一审法院判决从2016年6月1日起支付逾期利息明显违背事实，且该协议还约定了上诉人要保证工程竣工验收，故上诉人存在因工程未在约定时间竣工验收的违约风险。

被上诉人***质证认为：1、对证据一，照片一审已经提交，以一审的质证意见为准。从照片的内容看，是小区建成的一些情况，包括建成前部分道渣路施工情况，但是不能实现上诉人的相关举证目的；对自行绘制图和签证单的三性均有异议。该证据均系一审判决后本次庭审前，上诉人单方自行制作，而此时小区已经完工并且交付使用，已经没有道渣路的现场，被上诉人不知道长宽是怎么测量的，对此真实性无法确认。另外，就面积问题，在一审庭审调查时，双方已经确认了道渣路的施工面积，主要争议是道渣路是谁施工的。结合一般的施工惯例和相邻原则来判定2、3号楼边上的道渣路是被上诉人施工，其余小区部分均是上诉人施工。2、对证据二，对张洪标经手的外墙真色漆予以认可，对水泥、标砖、混凝土不予认可，对除2014年8月3日借条中的钢筋以外的部分予以认可，对钢筋的金额也没有异议，2014年8月3日借的5.97吨钢筋已经还了，但是借条没有收回来。对2014年4月18日的领款单的三性没有异议，但是上诉人并未实际向被上诉人支付该16952元。另外，上诉人举证的证据二均不是新证据。上诉人与被上诉人在施工过程中存在互借材料的行为，因为证据比较繁杂，一审法院征询双方意见后，双方均表示除道渣路以外的部分进行互相冲抵，互不主张权利，该观点从一审第一次和第二次庭审笔录的前后衔接的严谨性上可以得到印证。3、对证据三，对承诺书的三性均有异议，不具有真实性和合法性。该承诺书是上诉人单方制作，且与补充协议书（三）、补充协议书（四）是同一天形成的，如果该承诺书是真实的，应当以补充协议条款的形式载入两份补充协议书中。即便该承诺书是上诉人的真实意思表示，上诉人有权在其应得份额中作相关的权利放弃，但并不影响被上诉人的应得份额。且上诉人已经在2017年9月19日就索赔款全额开具了工程款发票。从诉讼时效的角度讲，46万元如果真实存在也超过了诉讼时效。对补充协议书（三）、补充协议书（四）的三性均没有异议，该两份补充协议确认存在446.086万元的索赔款及东某公司确认以14套房屋冲抵索赔款履行完毕，双方就该问题不存在争议。故上诉人已经全额取得了446.086万元索赔款的所有权，应当按照协议的约定分配给被上诉人。

本院认证意见为：1、对证据一，对照片的真实性予以确认；绘制图系单方制作，被上诉人不予认可，本院不予采信；签证单系复印件，被上诉人亦不予认可，本院亦不予采信。2、对证据二，因被上诉人对上诉人提交的证据二的真实性均予以认可，本院依法予以确认。3、对证据三，因东某公司对承诺书的真实性予以确认，本院对承诺书的真实性予以确认；因被上诉人对补充协议书（三）、补充协议书（四）的真实性均予以确认，本院对补充协议书（三）、补充协议书（四）的真实性予以确认。

被上诉人***提交了以下证据：1、借条及运吊车产生费用的凭据共计7张，证明在施工工程中上诉人也存在向被上诉人借用材料的客观事实；2、提货合同及中国银行回执各一份，证明被上诉人在自购钢筋以后已经将借用上诉人的5.94吨的钢筋予以归还，但是原借条没有撤回；3、银行流水及领款单共4张，证明上诉人与被上诉人正常的资金往来过程均是将领款单交给上诉人核实后，通过银行转账的方式支付给被上诉人，从而证明2014年4月18日领款单上的款项，上诉人并未实际支付。且领款单上载明的金额是16952元，不是整数，不好用现金支付，也不符合一般的交易习惯。

上诉人汇锦公司质证认为：1、对证据一，对54吨钢筋与2吨水泥的借条予以认可，其余的不予认可；2、对证据二不予认可；3、对证据三的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。16952元的结算方式与我们和被上诉人正常工程款的结算方式不一样。

本院认证意见为：1、对证据一，54吨钢筋与2吨水泥的借条因上诉人对真实性无异议，本院予以确认；2、对证据二，因提货合同单均有原件且有相应的流水予以佐证，本院对证据二的真实性予以确认；3、对证据三，因上诉人对证据三的真实性不持异议，本院对证据三的真实性予以确认。

经本院审查，一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，东某公司称其与上诉人就446.086万元索赔款事宜已经通过将14套房屋抵给上诉人的方式处理完毕，但东某公司存有后续配合上诉人办理房屋买卖合同和房产证的义务。

再查明，上诉人已就涉案索赔款申请仲裁，但最终撤回了仲裁。

本案二审争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受案范围；2、一审法院未予准许上诉人对协议书的鉴定申请是否程序违法；3、被上诉人是否有权分配索赔款，如有权，应得数额是多少；4、关于道渣路的工程款，被上诉人应得款项是多少；5、被上诉人从上诉人处借用材料款是否应当从上诉人应付工程款中扣除，如应扣除，数额是多少；6、上诉人与被上诉人之间是否形成以房抵债的合意及如何冲抵；7、上诉人是否有权向被上诉人收取管理费和质保金；8、一审法院对于税收和利息的认定是否正确。

关于第一个争议焦点，上诉人主张因其与被上诉人之间存在劳动合同关系，双方之间的纠纷属于不平等主体之间的纠纷，不属于人民法院的受案范围，经审查，被上诉人对上诉人提供的劳动合同及载明的劳动时间的真实性不予认可，即便上诉人提供的劳动合同是真实的，但是上诉人直至2016年7月才为被上诉人缴纳社会保险，且上诉人在一审庭审中自认被上诉人在2016年7月之前没有到上诉人处上班，上诉人就涉案工程在2016年7月之前已经与发包方进行结算，故上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间的涉案纠纷是不平等主体之间的纠纷，本院对上诉人的该项上诉主张不予采信，本案属于人民法院的受案范围。

关于第二个争议焦点，经审查，被上诉人提供的2014年6月的协议书载明乙方就涉案工程发包人支付的工程款项应得比例及配套和其他费用支出的比例为18.34%，上诉人在此之后的多笔进度款是按照18.34%的比例支付给被上诉人的，即便如上诉人所主张的2015年10月28日的350万元是按照18.26%的比例分配给被上诉人的，但仅凭该一笔付款不能推翻被上诉人应得工程款的比例为18.34%的事实。另外，上诉人一审提供的其自行制作的《***承建2#3#楼结算明细》中的被上诉人应缴纳的相关税费也是按照18.34%的比例计算的。综上，在上诉人未提供任何证据证明《协议书》可能存在虚假，并且上诉人后续的履行行为是按照协议书载明的比例进行的基础上，一审法院未准许上诉人对《协议书》的鉴定申请并无不当，本院依法予以支持。

关于第三个争议焦点，依据《协议书》第2条的约定，上诉人与被上诉人之间应系就整个工程的利润与投入支出按固定比例进行分配，据此可以认定双方之间就涉案工程系共享收益、共担风险的合伙关系，故上诉人主张18.34%的比例并非是涉案工程整体的投资与收益的分配比例无事实依据，本院不予采信。经审查，上诉人一审提供的《灌云县某小区1-8#楼及地下室工程决算确认汇总表》显示索赔款系发包人对在某一时间段欠付的工程款项的违约损失赔偿，而上诉人在庭审中确认446.086万元索赔款系针对涉案小区1-8#楼及地下室工程的，现被上诉人施工了其中的2#、3#楼，故依据《协议书》的约定，被上诉人有权按照18.34%的比例主张446.086万元索赔款中其应得的部分。上诉人还上诉主张其没有实际取得该笔索赔款，目前不具备分配的条件。本院认为，涉案的446.086万元已经具备了分配的条件，理由如下：首先，2016年5月19日，上诉人与某公司、东某公司签订的《补充协议书（三）》《补充协议书（四）》对《补充协议书（二）》关于索赔款的支付条件等进行了变更，即各方确定应支付的索赔款数额为446.086万元，上诉人无需再通过法律途径确认索赔款的数额，原来的14套网签用于担保索赔款的商品房买卖合同变为正式的商品房买卖合同，某公司、东某公司无条件配合上诉人对该14套房屋的买卖办理手续；其次，上诉人已经处置了该14套房屋中的部分房屋并且有的已经办理了网签；最后，除工程款发票外，上诉人还以“工程服务”的名义向某公司开具了金额为445.058501万元的增值税发票。综上，虽然涉案的土地被查封，但是上诉人与某公司、东某公司已就索赔款的数额及支付条件、支付方式达成了一致，上诉人的行为表明其已经获得了446.086万元的索赔款，故索赔款的分配条件已经成就。上诉人还提供了《承诺书》，欲证明其向涉案小区的发包人承诺少要46万元的索赔款，故被上诉人仅应就400.086万索赔款进行分配。本院认为，首先被上诉人对《承诺书》的真实性不予认可；其次，即便该《承诺书》为真，上诉人未提供证据证明其少要46万元的行为事先经过了被上诉人的同意，或者事后得到了被上诉人的追认，现在被上诉人对于少要46万元索赔款也是不予认可的，故上诉人的该承诺行为对被上诉人不产生效力。综上，上诉人应向被上诉人支付索赔款818121.724元（18.34%×446.086万元=818121.724元）。

关于第四个争议焦点，上诉人在二审期间主张被上诉人所施工的道渣路仅为2#、3#楼中间的部分，而被上诉人主张其所施工的道渣路为紧邻2#、3#楼的部分，范围大于上诉人所主张的部分。经审查，上诉人与被上诉人均提供证据证明其施工了道渣路但均不完整，均不能直接证明己方的主张，鉴于道渣路工程属于双方对涉案工程的投入，故依照协议书的约定，关于道渣路部分的工程款应按照双方协议所约定的比例分摊，故被上诉人应得的道渣路工程款为53076.0976元（18.34%×289400.75元=53076.0976元）。

关于第五个争议焦点，经审查，一审庭审中上诉人与被上诉人同意对道渣路以外的其他公共费用进行相互冲抵，互不主张权利，被上诉人据此辩称双方就借用材料款达成了冲抵的合意，上诉人对此不予认可。本院认为，从文义上看借用材料款不属于公共费用的范畴，被上诉人也无其他证据证明双方就借用材料款达成了互相冲抵的合意，故双方应就借用材料款据实结算。关于上诉人主张的借用水泥、标砖及混凝土共计1677元因被上诉人不予认可，且未提供相应的证据予以支持，本院不予采信。关于被上诉人主张的借用钢材23967元，被上诉人认为其中2014年8月3日所借的5.97吨钢筋其已经归还只是借条没有收回，并提供了2014年8月26日的提货合同单等证据，认为其用自购的5.94吨钢筋归还给了上诉人，上诉人对此不予认可，被上诉人也并未提供证据证明其将该5.94吨钢筋给了上诉人，且两次钢筋的重量也不一致，故本院对被上诉人的该辩解不予采信。加之，被上诉人对借用真色漆和除5.97吨钢筋外的事实及金额予以认可，本院认为被上诉人应支付上诉人借用材料款26367元（2400+23967=26367元）。被上诉人辩称上诉人也借用了其部分材料，并提供了相关的证据，上诉人对其中2015年8月3日的借条予以认可，对2016年2月5日借条中的水泥部分予以认可，对吊车费不予认可。本院认为，因被上诉人施工涉案工程的2#、3#楼时也会使用到吊车，被上诉人提供的证据不足以证明上诉人借用其吊车，加上上诉人不予认可，故对吊车费用不予冲抵。关于2016年2月5日借条中的真石漆，上诉人对该张借条上的水泥予以认可，却对真石漆不予认可，明显与常理不符，且上诉人也未能作出合理解释，本院对该张借条载明的内容全部予以采信。综上，上诉人借用被上诉人材料款为4990元（2700+2290=4990）。故上诉人与被上诉人借用材料款互相冲抵后，被上诉人应支付上诉人借用材料款21377元（26367-4990=21377）。

关于第六个争议焦点，经审查，被上诉人从上诉人处领取了2套房屋的钥匙各一把，但是双方并未办理交接手续，且双方就房屋的冲抵工程款的数额未达成一致意见。二审期间，上诉人主张如果双方就房屋的抵冲单价不能达成一致意见，可以由法院委托评估机构进行评估，但被上诉人明确表示不同意以房抵债，并称该2套房屋仍处于其拿钥匙之前的状态，其愿意将领取的钥匙归还给上诉人。本院认为，上诉人与被上诉人之间一开始意欲以房抵债，但是双方之间就抵债的金额未达成合意，故双方之间应系就以房抵债及如何冲抵未达成最终一致的合意，以房抵债并未最终成立。被上诉人应向上诉人返还该2套房屋的钥匙。

关于第七个争议焦点，关于管理费问题，从双方的协议看，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，且上诉人并未提供证据证明其与被上诉人之间存在管理费的约定，再加上被上诉人对管理费也不认可，故本院对上诉人关于被上诉人应向其缴纳管理费的主张不予采信。关于质保金的问题，上诉人在二审期间自认发包人没有扣除其质保金，上诉人也无证据证明其与被上诉人之间存在质保金的约定，且被上诉人对于扣除质保金也不予认可，故本院对于上诉人扣除质保金的主张不予采信。鉴于上诉人与被上诉人系合伙关系，若涉案工程在质保期内因质量问题，发包人主张维修费用等，上诉人与被上诉人应按照双方协议的约定进行分摊。

关于第八个争议焦点，关于税收问题，被上诉人应分配的工程总价款为14450843.11元【包干价70500000元×18.34%+变压器安全防护设施款19780元+道渣路款53076.0976元+露台增加平开门款13019元+其他签证变更工程价款3365028.86元×18.34%+索赔款4460860×18.34%=14450843.11】。故被上诉人应分配工程款中未扣除应承担的税费金额为72116.6714元【（14450843.11-74649600×18.34%）×（6.23%+0.3‰+1‰）+索赔款税费129628.68×18.34%=72116.6714】。综上，上诉人应当支付被上诉人工程款2200966.4386元（14450843.11-12177760-72116.6714=2200966.4386）。关于利息问题，上诉人一审提供的《灌云县某小区1-8#楼及地下室工程决算确认汇总表》显示446.086万元索赔款系2014年12月3日至2015年2月10日欠付工程款的违约赔偿金，而《补充协议书（四）》约定索赔款的支付时间推迟到2016年8月30日或售楼总金额达到1.55亿元，现双方均未提供证据证明售楼总金额是否达到1.55亿元及达到的时间，且两个付款节点之间是“或者”的关系，故索赔款应从2016年8月31日开始计算利息，上诉人关于索赔款不应支付逾期付款利息的主张不能成立，本院不予采信。除索赔款之外的其他工程款应自《补充协议书（二）》约定的2016年5月30日付款节点后开始计算利息。因上诉人于2017年9月19日开具了增值税发票445.058501万元（税率3%，税额12.962868万元），依据上诉人与被上诉人《协议书》的约定，被上诉人应自2017年9月19日起承担23773.8999元的税费。

综上，因上诉人与被上诉人在涉案工程中存在互借材料的行为，为避免当事人的诉累，在本案中一并处理，扣除被上诉人欠付上诉人的借用材料款21377元，上诉人还应当支付被上诉人工程款2179589.4386元（2200966.4386-21377=2179589.4386）。

综上，因本案出现新的证据，一审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6226号民事判决；

二、江苏汇锦建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付***工程款2179589.4386元及利息（以1382844.7146元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年6月1日起计算至2016年8月30日；以2200966.4386元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年8月31日起计算至2017年9月18日；以2177192.5387元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年9月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费28305元（***已预交），由江苏汇锦建设工程有限公司负担27000元，由***负担1305元；二审案件受理费28305元（江苏汇锦建设工程有限公司已预交），由江苏汇锦建设工程有限公司负担26000元，由***负担2305元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　勇

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二〇年十二月二十七日

法官助理　　蒋　寻

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。