某某与江苏利祥建设有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

淮安市淮阴区人民法院

民事判决书

（2018）苏0804民初7036号

原告：***，男，1977年2月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

被告：江苏利祥建设有限公司，住所地淮安市清江浦区河南东路28号。

法定代表人：宗成祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏律轩律师事务所律师。

第三人：淮安市清江浦区人民法院，住所地淮安市清江浦区健康西路180号。

法定代表人：颜赤，该院院长。

原告***与被告江苏利祥建设有限公司（以下简称利祥公司）及第三人淮安市清江浦区人民法院（以下简称清江清法院）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告利祥公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人清江浦法院经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款350021.60元，其中水箱价格35000元，并按照同期银行贷款利率支付自工程款审计结束起至实际履行之日止的延期付款利息。2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告于2014年11月26日借用被告资质参与原清浦法院消防系统改造工程并中标，2014年11月26日，原告以被告名义与清浦法院签订《建设工程施工合同》，该工程结束后经验收合格并交付使用，现工程款已经审计结束。但被告至今未支付原告任何工程款。现诉至法院，请求依法判决。

被告利祥公司辩称，被告不同意原告诉请，原告在诉状中陈述与事实不符，案涉原清浦法院消防改造工程系由被告利祥公司通过招投标程序中标，并由被告利祥公司自行施工，施工负责人为***，因此不存在原告所称借用被告资质问题。因此，被告不存在向原告支付相应工程款的问题。

第三人清江浦法院未作陈述。

本院经审理认定事实如下：2014年11月份，原告***（乙方）与被告利祥公司（甲方）就原淮安市清浦区人民法院的消防系统改造工程项目合作事宜签订《工程项目合作协议书》一份，双方在合同中约定：甲方同意乙方以甲方名称进行洽谈、承接该工程项目，并按照甲方要求事先办理一切与之相关的手续；项目管理费净收2%（不含所有发票税金，由乙方承担，开票时缴纳），如有工程量增加管理费同比增加，管理费在按大合同第一次付款扣除合同价的1.5%管理费；最终付款时扣除以审计价为基础的剩余管理费。乙方在洽谈、承接工程过程中，因洽谈、考察、设计、投标及办理相关手续所产生的一切费用由乙方承担，甲方在乙方承接工程及施工过程中，依照管理部门的要求，提供各类企业材料、文件；乙方负责办理当地施工手续，甲方积极配合和协助乙方工作。乙方自行组织施工，乙方将负责工程合同的执行，对工程的进度、工程的质量、工程款的结算等负有全部责任。工程款的支付与结算：1、付款方式按照工程建设单位与甲方签订的合同支付；2、工程款到账后无任何质量、安全、劳务、材料等问题，三个工作日内支付至乙方账户；3、施工现场中一切费用由乙方承担。该合同落款甲方处加盖有“江苏利祥建设有限公司第一项目部印章”。上述合同签订后，原告***即以被告利祥公司名义参与工程招投标并中标，2014年11月26日，被告利祥公司与原淮安市清浦区人民法院签订《建设工程施工合同》，承建该法院消防系统改造工程。合同签订后，由原告***以被告利祥公司名义组织并完成施工，于2014年12月26日经验收合格并向发包方交付。2015年5月20日，原告***以利祥公司代表的身份参加由原淮安市清浦区人民政府采购中心组织的直接发包会议，以35000元的报价中标原清浦区人民法院消防水箱更换及7楼顶增压泵房防水工程。2018年5月18日是，原淮安市清浦区人民法院消防系改造工程审计完成，该工程审定价为315021.60元。原告***以利祥公司经办人的身份在该工程审定单上签字。此前，原淮安市清浦区人民法院曾经付款135000元到被告账户，但被告未将此款向原告支付。原告向被告及第三人索要工程款未果，即于2018年10月17日向淮安市清江浦区人民法院提起诉讼，后因该院被追加为第三人参加诉讼，原告申请其回避，遂由江苏省淮安市中级人民法院指定由本院审理。

上述事实，有原、被告签订的《工程项目合作协议书》、被告与原淮安市清浦区人民法院签订的《建设工程施工合同》、《清浦区人民法院消防水箱更换及7楼顶增压泵房防水工程会议纪要》、竣工验收证明书、工程审定单、支付凭证等予以证明，本院对此予以确认。

另查明，由于行政区划调整，原淮安市清浦区人民法院与原淮安市清河区人民合并后成立现淮安市清江浦区人民法院。

本院认为：原告借用被告利祥公司资质从第三人处承揽工程，原、被告之间属于挂靠经营合同关系，而不是建设工程施工合同关系。被告作为被挂靠单位的合同义务是在收到发包方支付诉工程款后将该工程款向挂靠人支付，因此，原告只能就被告已经收到的工程款135000元向被告主张权利，对于第三人尚未支付的剩余工程款，须待第三人向被告支付后，原告才能向其主张。但原、被告之间的挂靠行为是《中华人民共和国建筑法》所严格禁止的行为，双方签订的承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效协议，因此原告要求被告支付利息的主张既无合同依据，亦无法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》二十六条、《中华人民共和合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

被告江苏利祥建设有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款135000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告***负担1775元，由被告江苏利祥建设有限公司负担1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（缴纳上诉费收款单位：淮安市中级人民法院，开户行：中国银行清江浦支行，账号分别为：***：6232636100117335979，江苏利祥建设有限公司：6232636100117335961，淮安市清江浦人民法院：6232636100117335953）。

审判员***

二〇一九年三月二十二日

书记员*雯