江苏平原建设有限公司
冷立春与沭阳县扶贫工作领导小组办公室、沭阳县人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4212号
上诉人（原审被告）：沭阳县扶贫工作领导小组办公室，住所地江苏省沭阳县行政中心1520室。
法定代表人:周铭敏，该单位主任。
委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冷立春，男，1970年2月20日出生，汉族，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。
原审被告:沭阳县人民政府，住所地江苏省沭阳县苏州路一号。
法定代表人：彭伟，该县代县长。
委托诉讼代理人:王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。
原审被告：江苏平原建设有限公司（原沭阳县红岩建筑安装工程有限公司），住所地江苏省沭阳县苏北商贸城二期A-5幢1-302室。
法定代表人：王会，该公司经理。
委托诉讼代理人：程克超，该公司员工。
上诉人沭阳县扶贫工作领导小组办公室（以下简称沭阳县扶贫办）与被上诉人冷立春、原审被告沭阳县人民政府、江苏平原建设有限公司（原沭阳县红岩建筑安装工程有限公司，以下简称红岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沭阳县扶贫办上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冷立春的诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程在冷立春施工期间不存在工程量变更。沭阳县扶贫办与红岩公司签订的《沭阳县扶贫办村部建设工程合同》第六条第三点约定“甲方（即沭阳县扶贫办）如有工程变更，应由甲方发出书面通知乙方（红岩公司）按通知施工和结算。”沭阳县扶贫办从未向红岩公司发出工程量变更的书面通知，故涉案工程不存在增加工程量的问题。同时，如果工程存在工程量增加导致施工费用增加，施工方必定会在工程款支付完毕前提出并结算，而本案冷立春在领取全部工程款后近三年后才主张工程量变更及漏项的工程款，不合常理。2.一审法院分配举证责任错误。冷立春主张其将涉案工程全部施工完毕，其应当承担举证责任。一审法院将举证责任分配给上诉人，违反法律规定。3.冷立春无权就未施工部分主张工程款。4.冷立春的起诉已超过诉讼时效。涉案工程款已于2013年1月付清，冷立春于2015年11月向法院提起诉讼主张权利，已超过诉讼时效。
冷立春辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：1.涉案工程存在工程量变更，有相关证据予以证实；2.涉案工程未施工部分的工程量一审期间已经扣除，不存在其他未施工部分；3.其主张没有超过诉讼时效。
沭阳县人民政府未发表陈述意见。
红岩公司述称，其未实际收到工程款，工程量增加的具体情况其不了解。
冷立春向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款108000元，退还保证金10000元；2.被告承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：被告沭阳县人民政府下设扶贫办公室代表被告沭阳县人民政府与江苏平原建设有限公司（原沭阳县红岩建筑安装工程有限公司）签订章集武河村党群服务中心工程施工合同，该工程系原告实际施工完成。现工程已经完工并已实际使用，但工程在实际施工过程中进行了变更，有现场签证单为证，且中标文件中的中标工程量清单中漏项一层现浇楼板。对上述工程漏项及变更增加部分的工程款被告一直未支付。同时原告缴纳的10000元保证金，被告也一直未退还。为维护自身合法权益，原告诉至法院请求处理。
一审法院认定事实：2010年8月7日，沭阳县招投标管理中心出具中标通知书，载明红岩公司中标承建章集武河村党群服务中心的土建和安装工程。后沭阳县扶贫办作为工程招标人与红岩公司签订《沭阳县扶贫办村部建设工程合同》，约定工程造价为固定价362268元。涉案工程由案外人仲崇勇与冷立春实际施工。2012年12月，冷立春向沭阳县扶贫办缴纳10000元履约保证金。后仲崇勇因故中途退出施工，由冷立春实际对涉案工程进行施工。现该涉案工程已于2013年底实际使用，冷立春并已收到合同约定全部工程价款362268元。庭审中，冷立春认可施工合同约定的后墙洒水坡未施工完成。
诉讼过程中，根据冷立春申请，一审法院依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行对涉案工程进行鉴定，具体鉴定事项为：1、涉案招标文件及工程量清单中是否存在涉案房屋一层楼顶工程量的遗漏，如存在遗漏，对该部分遗漏工程的工程价款进行鉴定；2、对涉案工程变更、增加部分工程量（详见签证单）的工程价款进行鉴定；3、对涉案工程后墙洒水坡部分的工程价款进行鉴定。该鉴定中心于2017年6月19日作出建宿价【2017】64号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、经核查原招标工程量清单，章集武河村党群服务中心工程一层现浇楼板工程量存在遗漏，经核算该一层现浇楼板的造价为11610.29元；2、章集武河村党群服务中心北墙散水的工程造价为751.61元；3、章集武河村党群服务中心工程变更、签证的工程造价为40568.47元。冷立春为此次鉴定支出鉴定费用3000元。
另查明，江苏平原建设有限公司原企业名称为沭阳县红岩建筑安装工程有限公司，于2011年9月23日在工商行政管理部门办理变更登记手续。案外人仲崇勇对其借用红岩公司名义参与投标并与冷立春合伙实际施工（后仲崇勇中途退伙）的事实不持异议，并明确表示其不参加本案诉讼，相关工程款由冷立春全权主张。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义中标签订的建筑工程施工合同应认定为无效。本案中，冷立春作为实际施工人借用红岩公司名义中标承建涉案工程，因冷立春作为自然人，不享有相关建筑工程施工资质，故红岩公司与沭阳县扶贫办之间的建设工程施工合同无效。但现涉案工程已实际投入使用，冷立春作为实际施工人，有权按其所做的工程量获得工程款。一审庭审中，原、被告对冷立春已经收到合同约定价款362268元不持异议，一审法院对此予以确认。根据冷立春提交的施工图纸、现场签证单、设计变更通知单及鉴定机构出具的工程造价咨询报告书：涉案工程一层现浇楼板工程量在中标文件工程量清单中确存在遗漏，相应工程造价为11610.29元；涉案工程同时存在施工变更情形，相应工程造价为40568.47元。一审法院经审核认为，该司法鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，依法予以采信。沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府虽对鉴定结论提出异议，但没有提供充分证据证明该鉴定结论存在程序违法或结论错误的情形，故对被告的上述辩解不予采信。沭阳县扶贫办辩称冷立春尚有部分工程未完工，因冷立春对其就涉案后墙洒水坡部分未予施工的事实不持异议，并同意从被告应付工程价款中予以扣除，一审法院对此予以确认。沭阳县扶贫办称除此之外冷立春还有工程未完工，但并未提供充分证据予以证实，不予采信。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因沭阳县扶贫办招标的涉案工程确存在漏项及工程量变更，故对该漏项及变更工程量的对应价款应由沭阳县扶贫办向实际施工人即冷立春支付。经计算，扣除冷立春后墙洒水坡未做部分工程款751.61元后，沭阳县扶贫办还应向冷立春支付工程款51427.15元（11610.29＋40568.47-751.61）。一审庭审中，沭阳县扶贫办对收取冷立春保证金10000元的事实不持异议，一审法院予以确认。现涉案工程已实际投入使用，沭阳县扶贫办应按约向冷立春返还上述保证金。
沭阳县人民政府与冷立春并无合同相对关系，与涉案工程也无其他关联。沭阳县扶贫办系具有独立机关法人地位的民事主体，具备相应民事行为能力，其对外签署合同产生的权益和义务应由被告沭阳县扶贫办享有和承担。故冷立春要求沭阳县人民政府承担本案工程款的付款责任，于法无据，不予支持。
关于本案冷立春主张工程款的诉讼时效问题。因本案原、被告一直未对涉案工程增项、漏项的工程款进行结算，也未确定明确的付款金额，冷立春起诉时债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效并未起算。沭阳县扶贫办关于冷立春主张已过诉讼时效的抗辩不成立，不予采纳。
关于沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府提出冷立春施工部分存在质量问题，因二被告在庭审中明确表示保留诉权，一审法院对二被告以此作为拒付工程款的抗辩理由不予采信。如涉案工程确存在质量问题，二被告可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：一、被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室于判决发生法律效力之日起五日内给付原告冷立春工程款51427.15元；二、被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室于本判决发生法律效力之日起五日内退还原告冷立春保证金10000元；三、驳回原告冷立春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元（原告已预交1330元），保全费3000元，合计5660元，由被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室负担2946元，原告冷立春负担2714元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，除沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府表示对于一审判决书中涉及到案外人仲崇勇部分无法确认外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，本案争议焦点为：1.涉案工程是否存在漏项及工程量变更情况；2.是否存在部分涉案工程未完工情况；3.冷立春的主张是否已过诉讼时效。
关于第一个争议焦点：本院认为，涉案工程存在漏项及工程量变更情况。理由如下：根据冷立春提交的施工图纸、工程现场签证单、设计变更通知单及中国建设银行股份有限公司宿迁分行出具的工程造价咨询报告书，可以证实：涉案工程一层现浇楼板工程量在中标文件工程量清单中确存在遗漏，该一层现浇楼板的造价为11610.29元；涉案工程存在施工变更情形，相应工程造价为40568.47元。
关于第二个争议焦点：本院认为，涉案工程存在部分工程未完成情况。理由如下：因双方均认可涉案工程存在后墙洒水坡部分未施工的的情况，故本院对此予以认可。上诉人称除此之存在其他工程未完工情况，经查，涉案工程已于2013年底实际使用，冷立春并已收到合同约定全部工程价款。沭阳县扶贫办称涉案工程除后墙洒水坡部分未施工之外仍然存在其他未完工情况，但未能提供证据予以证实，本院不予认可。
关于第三个争议焦点：本院认为，冷立春的主张未过诉讼时效。理由如下：虽然冷立春已经收到合同约定的全部工程价款，但是沭阳县扶贫办与冷立春一直未对涉案工程增项、漏项的工程款进行结算，冷立春起诉时债权债务关系没有最终确定，诉讼时效并未起算。
综上所述，沭阳县扶贫办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由沭阳县扶贫工作领导小组办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程黎明
审 判 长 程黎明
审 判 员 庄云扉
审 判 员 吴振环
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 沈 阳
书 记 员 吴 刚
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