***与南京大地建设（集团）股份有限公司、***、南京大地万博工程技术有限公司劳务合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终3833号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月2日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

被上诉人（原审被告）：南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路56号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。

原审第三人：南京大地万博工程技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路56号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。

原审第三人：***，男，1971年6月12日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

上诉人***因与被上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称大地建设公司）及原审第三人南京大地万博工程技术有限公司（以下简称大地万博公司）、***劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初11802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人大地建设公司支付上诉人劳务费，利息共计270000元（其中工资217000元整、利息50000元、误工费3000元），一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人***2011年在南京市××区迈皋桥创业园经济适用房07地块施工，承接了部分工程项目，上诉人与被上诉人大地建设公司的项目总指挥周会庆谈妥，承接了07地块收尾工程的一部分，一审审理中上诉人已提交了署名***班组的点工单和任务单予以佐证，该点工单与署名***（*）不属于同一工程量、同一班组，且单子上注明扣魏家祥多少工日，恰恰反映该部分工程量由上诉人***单独带领班组施工完成，证明上诉人并非***雇佣工人。被上诉人***及大地建设公司称上诉人系***雇佣工人未提供证据证明，一审认定事实错误。涉案工程分为二大块、一小块，前者两大块由***和***领头承包，于是点工单和任务单上出现了施工班组***、***（*）、***（许）及施工班组***、***（*）、***（*），最后一小块的施工班组为***。一审中上诉人提交了现场负责施工的施工员和项目总工的录音及书面材料，都证明上诉人与被上诉人之间的直接关系，并非***雇佣工人，但一审忽视了该组证据，未组织庭审质证，伤害了上诉人的合法权益。***是大地建设公司的项目总指挥，上诉人有其与上诉人的通话录音，结合上诉人提供的点工单和任务单，能够说明大地建设公司将劳务包给***，上诉人是跟在***后面做的，工程接近尾声时，因工期将至，***班组和另外一个叫***班组及其他班组，因人力不足不能按时完成任务，公司没有办法，只能重新找人来抢工期，而同在这个工地上的施工班组***恰恰任务已经完成，将要带领工人离场，此时周会庆找到了***紧急帮忙，而***与***产生了矛盾，再加上收尾的工程量比较少，赚不到钱，因此周会庆对***承诺，只要其帮他把尾收掉，包其在大地建设公司有活做，而***提出了帮忙可以，但以后所做的事，工程量跟***没有关系，是其直接跟公司合作的，***也同意了，于是便出现了和以前不一样的点工单和任务单。以前上诉人与***在一起合作时，***工期需要人帮忙时，都是代办*登科签的单子，某天某日借***大工多少，小工多少，而无需公司领导出面，从周会庆、***的通话录音中，可以看出上诉人是周会庆找来的，具体的事情是其和***安排做的，点工单和任务单是施工员***开的，以及在施工过程当中***到现场去阻止上诉人施工的情况，都能证明收尾工程中，上诉人与大地建设公司是直接产生劳务关系的。

被上诉人大地建设公司辩称：涉案工程是由被上诉人总承包的，其中的劳务分包给大地万博公司，目前涉案工程的工程款已经全部结清，被上诉人与上诉人之间不存在直接的劳务关系，上诉人系由第三人***直接雇佣，且其陈述中也提到，其与第三人***未签订任何协议，导致内部帐目无法结清，可以反映出实际的雇佣关系是由上诉人和第三人之间发生。上诉人提供的点工单中所记载的是2014年劳务费具体情况，据了解***在2015年2月16日已经向上诉人进行了劳务工程款的支付，上诉人要求被上诉人支付劳务费系主体不适格，被上诉人不应承担相应责任，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人大地万博公司述称，大地万博公司与上诉人不存在业务往来，双方之间也不存在债权债务关系，上诉人从未向大地万博公司主张过权利，且上诉人在一审的诉求以及二审的上诉请求，均不涉及第三人大地万博公司，本案中大地万博公司不承担任何责任，认可一审判决，请求维持原判。

原审第三人魏家祥述称，上诉人陈述不实，上诉人所做的工程款已与其全部结清，且超付了16万余元，从***的清单中就可以看出来。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求被告大地建设公司支付帮工工资及利息、误工费270000元（其中工资217000元整、利息50000元、误工费3000元），由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、无争议的事实。南京市××区迈皋桥创业园地块经济适用房07地块（以下简称07地块）的建设单位是南京汇杰建设发展有限公司，总包单位是被告大地建设公司。2011年11月9日，被告大地建设公司与第三人大地万博公司签订了《南京市建筑工程施工分包合同》，由第三人大地万博公司承接07地块工程土建、砌筑、抹灰、木工、钢筋、砼、架子、杂工等。此后第三人大地万博公司将其承接的部分工程交由第三人***施工。第三人***组织包括原告***在内的施工人员入场施工。原告***在施工期间的结算均与第三人***之间发生。

二、有争议的事实。原告***提供的点工单上所对应的工程款应如何支付。

对此争议事实。原告***认为，该地块的收尾工作系被告大地建设的工地负责人周会庆交由他施工，并非受第三人***指令，故被告大地建设公司应当向其支付收尾工程的工程款，至于被告大地建设公司擅自与第三人***结算与己无关。为证明自己的主张，原告***向一审法院提交了点工单、工程任务单及材料限额卡、***出具的收条，并认为点工单上注明施工班组***，就代表该工程由其个人完成，与第三人***无关。

被告大地建设公司对于点工单的真实性予以认可，但认为点工单上中记载施工班组***（*）可以反映，原告***并非与被告大地建设公司直接发生劳务关系；对于***的收条由于是复印件，无法确认；对于任务及材料限额卡并非完整的工程施工流程，不予认可。

第三人大地万博公司、***对此意见与被告大地建设公司一致。

对此事实一审法院认证如下：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告***主张的工程收尾工程也系07地块的组成部分，现被告大地建设公司就该工程应向分包单位第三人大地万博公司支付的工程款已经全部结清，原告***认为收尾工程系被告大地建设公司工作人员单独雇佣其施工，与第三人大地万博公司、***无关，未提供证据证明，故一审法院对于原告***认为07地块收尾工程款也应当被告大地建设公司直接向其支付的主张，不予支持。

一审法院认为，劳务关系是指用人单位或自然人与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，本案中，虽然原告***所做的07地块收尾工程系被告大地建设公司总包的工程范围内，但原告***针对双方之间是否形成的劳务及工资上的支付关系，并未举证证明，故原告***所主张，其所做的07地块收尾工程应由被告大地建设公司直接结算的依据不足，一审法院不予支持。

综上，原告***的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由原告***负担（此款已由原告预付）。

二审期间，上诉人提交2018年5月7日上诉人与周会庆、许金发通话的录音，证明本案诉争的07地块分好多栋楼，上诉人以前承包的是8号楼，现在收尾的是地库，还有***的4号楼的门面房，是周会庆安排上诉人做的，不在上诉人以前承包的范围内。被上诉人大地建设公司质证认为，谈话对方的真实身份不能确认，也不能达到上诉人的证明目的，上诉人提出涉及到的后期其收尾工程以及***的4号楼门面房，这恰恰可以证明上诉人是跟着***进行劳务施工的。大地万博公司质证认为，录音光盘听不清楚，录音涉及到的内容不涉及到该公司，无法质证。***质证认为，光盘中所反映的事，其在预算清单中都已经算给上诉人了，上诉人所做的所有工程其和上诉人都已经结清了。

一审查明的事实正确，本院二审予以确认。

二审期间，本案的争议焦点为：大地建设公司是否应向上诉人支付帮工工资及利息、误工费27000元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合现有证据能够认定，大地建设公司作为涉案07地块的总包单位，已将07地块的劳务施工分包给大地万博公司，此后大地万博公司将其承接的部分工程交由第三人***施工，***组织包括***在内的施工人员入场施工，***在施工期间的结算均与第三人***之间发生。上诉人主张的收尾工程亦系07地块的组成部分，现大地建设工地已就07地块分包工程与分包单位大地万博公司结清全部工程款，上诉人认为其所做的07地块收尾工程与***无关，系其直接与被上诉人大地建设公司间建立劳务合同关系，但其并未提供与大地建设公司签订的书面劳务分包合同，亦未提供证据证明其已与大地建设公司就其劳务工资单独结算达成一致意见，上诉人提供的现有证据不足以证明自身观点，其要求大地建设公司向其支付帮工工资及利息、误工费的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员涂甫

审判员***

二〇一八年七月五日

书记员***