苏州市伟基基础工程有限公司与苏州新区苏杭物资有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终5394号

上诉人（原审被告）：苏州新区苏杭物资有限公司，住所地苏州高新区狮山路35号金河国际大厦20F。

法定代表人：顾彩吾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高峰，江苏凡创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州市伟基基础工程有限公司，住所地苏州吴中经济开发区越溪街道天鹅荡路5号3幢。

法定代表人：王玉涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘英平，江苏法凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月2日出生，汉族，住苏州市吴江区。

上诉人苏州新区苏杭物资有限公司（以下简称苏杭公司）因与被上诉人苏州市伟基基础工程有限公司（以下简称伟基公司）、***追偿权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

苏杭公司上诉称：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回伟基公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由伟基公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。本案实质上是伟基公司结欠苏杭公司货款，基于此，苏杭公司向工行新区支行贷款时伟基公司提供了担保。在合同未到期时，伟基公司向苏杭公司偿还了欠款，故苏杭公司按约向工行新区支行偿还了贷款。截止2016年2月26日伟基公司支付890万元时，其尚欠苏杭公司货款924万余元。苏杭公司是为了降低风险早日收回货款才减免伟基公司债务，以890万元结清，所以该款系支付货款，并非承担担保责任。一、主债务履行期届满前，债务人尚无履行义务，保证责任也不能发生。伟基公司也不存在为苏杭公司归还贷款的事实，双方没有对还款及数额进行沟通，不符合常规。二、一审判决认定事实错误。伟基公司陈述称苏杭公司欠银行款项达30多亿，但事实上苏杭公司经营状况良好，没有银行逾期贷款，故一审法院认定事实错误。一审判决认定事实部分未明确，但却在本院认为部分径直确定伟基公司结欠货款537万余元。另外，伟基公司转账支票注明用途为担保垫付款，只是其单方意思表示，我方对此未予认可。工行新区支行未对此款用途进行审查，一审仅凭支票上的备注认定款项性质是错误的。一审认定2016年2月6日伟基公司结欠货款仅为600万元，不足890万元，系依据2014年12月18日对账确认函，但该函上仅有***的签字，***既非苏杭公司法定代表人，也非股东或实际控制人，对外无权代表苏杭公司。且2014年12月18日前已经离职，无权签订对账函。

伟基公司二审辩称，本案焦点有二，一个是伟基公司支付的890万的款的性质，一个就是***的身份。关于890万款项的性质，第一、双方之间确实存在的购销合同关系。但是也存在担保合同关系。这两个关系同时存在的，所以不能说有了购销关系款项就必定是货款，还要根据相应的证据来分析。在办理付款的当天，苏杭公司有个副总到现场，该转账支票经过经过他们的确认，才从银行办理了转账手续的，一审笔录中有确认；第二、一审中对方代理人称只看凭证的用途，过后法院到银行调取了相关的凭证，证明上面确实是担保；第三、如果按照苏杭公司所说这笔款是一笔货款，就和当天所办理的一些银行的交接手续相矛盾了。这笔款项打入到苏杭公司账号以后，苏杭公司立即将该款项交付给银行用于偿还银行贷款，这个期间在半小时以内就完结了。同时，银行马上给我们一张解除担保的通知。如果是货款的话，不可能这样操作；第四、双方对这个货款总额是没有异议的。但是对双方的付款总额有争议。因为付款总额里面还有一个违约金的问题。这个违约金双方一直在没达成一个书面的任何的协议。所以在付款总额不明的前提下，作为伟基公司不可能将890万作为货款来支付。关于***的身份，实际上他在苏杭公司处工作期间，他代表苏杭公司所做的任何的法律行为，均是苏杭公司行为，并非只是介绍人这样一个角色，他至少是公司的一个员工。

***述称，同意苏杭公司的意见。

伟基公司向一审法院起诉称，要求1、苏杭公司归还担保垫付款890万元；2、***对上述垫付款承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由对方承担。事实和理由：伟基公司在2015年11月24日与中国工商银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行签订了一份最高额保证合同，该合同约定：伟基公司所担保的主债权为自2015年11月24日至2016年3月30日，在人民币2000万元的最高余额内，中国工商银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行依据与苏杭公司签订的本外币借款等合同而享有的对苏杭公司的债权，伟基公司承担的保证责任的方式为连带责任保证，2015年11月23日***自愿为伟基公司向苏杭公司提供2000万元贷款担保提供反担保，承担的保证责任的方式为连带责任保证，2016年2月6日，由于苏杭公司无法偿还贷款，伟基公司履行保证责任为苏杭公司代为偿还890万元。

苏杭公司、***一审辩称，伟基公司诉请苏杭公司保证合同保证人追偿权纠纷，按担保法伟基公司因无事实依据，不符合担保追偿权条件，无权追偿。伟基公司与苏杭公司于2013年1月1日签订“钢材购销合同”和长期存在供需关系，并结欠苏杭公司大量的钢材货款，正是伟基公司在苏杭公司结欠货款的债务存在，所以2015年11月份苏杭公司向工行贷款时要求伟基公司作为贷款担保人，这样对债权人工行的贷款回笼有一定的保证。从银行的“情况说明”及“担保责任解除通知书”可以清楚看出，保证合同的债权人说明是由于保证合同的债务人已还清上述款项，向债权人履行了所有还款义务，保证人伟基公司的保证责任才因此解除，而非保证人向债权人承担了保证责任后才解除其保证责任。

一审法院认定事实：2014年9月16日，伟基公司（保证人、乙方）与中国工商银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行（债权人、甲方，以下简称工行新区支行）签订编号为2014年新区（保）字0043号的《最高额保证合同》一份，约定：乙方所担保的主债权为自2014年9月16日至2015年9月16日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币20000000元的最高余额内，甲方依据与苏杭公司（债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在最高余额内。若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。乙方向甲方承诺，发生主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，或乙方或债务人被申请破产或歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销的情形之一的，乙方自接到甲方通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任。

2015年3月24日，苏杭公司（借款人）与工行新区支行（贷款人）签订编号为2015年（新区）字0201号《流动资金借款合同》一份，约定：本合同项下借款人民币20000000元，借款期限为5个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准，借款到期一次性偿还。本合同项下借款为担保贷款的，担保方式为保证，本合同项下借款担保为最高额担保的，对应担保合同包含2014年新区（保）字0043号的最高额保证合同，该保证合同的担保人为伟基公司。合同另对借款利率、结息时间等进行了约定。同日，工行新区支行的借款凭证载明：贷款到期日为2015年8月11日，借方户名为苏杭公司，借方账号11×××87，贷方户名为苏杭公司，贷方账号11×××88，还本付息账号11×××88，金额为20000000元，交易名称为对公自营贷款发放（本金转账），业务品种为周转限额贷款。上述贷款到期后，苏杭公司未按期还本付息，工行新区支行对苏杭公司账户的款项进行多次扣款，其并向伟基公司发出编号为20151102-1号《中国工商银行督促履行保证责任通知书》，告知伟基公司截止到2015年10月21日，苏杭公司欠其本金利息合计19799069.99元，其已于2015年8月11日向苏杭公司宣布要求归还借款本金利息，但苏杭公司未能归还贷款本息，根据其与伟基公司签订的《最高额保证合同》，希望伟基公司尽快筹措资金履行保证责任。

2015年11月24日，伟基公司（保证人、乙方）与工行新区支行（债权人、甲方）签订编号为2015年新区（保）字0021号的《最高额保证合同》一份，约定：乙方所担保的主债权为自2015年11月24日至2016年3月30日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币20000000元的最高余额内，甲方依据与苏州新区苏杭物资有限公司（债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在最高余额内。若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。乙方向甲方承诺，发生主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，或乙方或债务人被申请破产或歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销的情形之一的，乙方自接到甲方通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任。

2015年11月26日，苏杭公司（借款人）与工行新区支行（贷款人）签订编号为2015年（新区）字00767号《流动资金借款合同》一份，约定：借款用途为归还编号为2015年（新区）字0201号项下的所有债务。本合同项下借款人民币1979000元，借款期限为4个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准，借款到期一次性偿还。本合同项下借款为担保贷款的，担保方式为保证、抵押，本合同项下借款担保为最高额担保的，其中对应的最高额保证合同包含有2015年新区（保）字0021号的最高额保证合同，该保证合同的担保人为伟基公司。合同另对借款利率、结息时间等进行了约定。同日，工行新区支行的特种转账凭证注明：借方户名为苏杭公司，借方账号11×××87，贷方户名为苏杭公司，贷方账号11×××88，金额为19711583.63元，转账原因为还贷。工行新区支行的借款凭证载明：贷款到期日为2016年3月25日，借方户名为苏杭公司，借方账号11×××87，贷方户名为苏杭公司，贷方账号11×××88，还本付息账号11×××88，金额为19790000元，交易名称为对公自营贷款发放（本金转账），业务品种为周转限额贷款。

***（甲方、反担保保证人）与伟基公司（乙方、保证人）签订反担保保证协议一份，载明鉴于乙方为债务人苏州新区苏杭物资有限公司向贷款人工行新区支行贷款提供贷款担保保证，贷款金额为人民币贰仟万元整，为了保证乙方担保贷款债权的实现，甲方自愿为乙方向苏杭公司提供贷款担保进行反担保，反担保金额为20000000元及保证范围涉及总金额。该协议约定，保证范围除了贷款本金还包括以下费用：如债务人不履行到期债务时，乙方向贷款人代偿的主债权本金、利息（逾期利息、复利）、罚息、违约金、损害赔偿金等一切相关费用；如债务人不履行到期债务时，债务人应向乙方支付的违约金、赔偿金等；乙方所支付的抵押登记费用、评估费、保管担保财产和实现追偿权的费用，包括但不限于拍卖费用、变卖费用、民事诉讼费用（诉讼费、财产保全费用、执行费用、鉴定费用等司法及鉴定等中介机构收取的全部费用）、公证费用、律师费用、通信、通讯等通知费用，乙方为实现债权所花费的差旅等一切费用。若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日后叁年止。甲方的保证方式为连带责任保证。

2016年2月6日，伟基公司向苏杭公司交付转账支票一张，苏杭公司为收款人，金额为8900000元，用途注明为担保垫付款，并加盖了伟基公司的财务专用章及其法定代表人王玉涛的私人印章。

同日，上述8900000元转入苏杭公司账号为11×××88的银行账户，工商银行的业务回单及网上银行电子回单的摘要均注明为担保垫付款。

同日，苏杭公司以转账支票方式自其名下账号为11×××88的银行账户向其名下账号为11×××87的银行账号付款19790000元，用于提前归还其向工行新区支行的贷款。

同日，工行新区支行向伟基公司出具《担保责任解除通知书》，载明：“贵公司于2015年11月24日与我行签订（2015）年新区（保）字0021号的最高额保证合同，担保金额为人民币2000万元整，为苏杭公司在我行融资做担保。鉴于该客户已还清上述款项，不再占用编号为（2015）年新区（保）字0021号项下的相应额度，贵公司根据编号为（2015）年新区（保）字0021号的最高额保证合同项下的2000万元担保责任相应解除。截止2016年2月6日，贵公司对苏杭公司已无任何担保。”

2016年7月19日，工行新区支行出具情况说明一份，载明：苏杭公司为我行信贷客户，该客户于2015年11月26日与我行签订了编号为2015年（新区）字00767号的《流动资金借款合同》，借款金额1979万元，期限由2015年11月26日至2016年3月26日，方式为伟基公司保证。苏杭公司于2016年2月6日提前归还该笔融资，于当日结清该笔融资本息。

另查明，伟基公司（乙方、需方）与苏杭公司（甲方、供方）签订《钢材购销合同》一份，约定乙方所需各个基础工程项目钢材约15000吨左右由甲方独家供应，按每月送货平均量类推；如有第二家供应钢材视为乙方违约，则甲方有权终止合同并要求乙方立即支付所有货款并承担违约责任。每月25日为结账日，乙方在次月5日前付甲方上月所供钢材货款的70%，余款30%即为垫资款在隔月5日前全额付清。如乙方未按合同付款视为根本违约，甲方有权终止合同，并收回所垫资全额及全部货款，且每日乙方按欠款总额千分之一承担违约金，并放弃向司法机关请降低违约金的要求。供货期为2013年1月1日至2013年12月31日。

2013年1月1日，伟基公司向苏杭公司出具承诺函一份，伟基公司承诺未按上述《钢材购销合同》中的付款方式履行的，每逾期一天，向苏杭公司支付逾期货款总额万分之五的违约金，并在次月10日前付清，否则并入货款计算。在伟基公司违约后苏杭公司继续发货，是伟基公司要求的，为此伟基公司自愿支付违约金，并由此造成的一切损失和法律责任均由伟基公司承担。另外，确保每月货款及逾期款的对账和确认。

2014年12月18日，伟基公司制作对账确认函一份，载明：截止2013年11月30日伟基公司欠苏杭公司货款36263811.28元，至2013年11月30日逾期补偿款509713.87元，两项合计36773525.15元，前期双方已确认，截止于2014年12月12日止伟基公司欠苏杭公司货款9328636.26元（包含2013年11月30日前逾期补偿款509713.87元），2013年12月1日至2014年12月12日逾期补偿款2050336.36元，截止于2014年12月12日止合计伟基公司欠苏杭公司11378972.62元。该对账确认函加盖公章，但苏杭公司并未加盖公章，***在该对账确认函上签字。

2015年2月16日，苏杭公司收到伟基公司货款3061842.62元、2317130元，合计5378972.62元。

再查明，伟基公司、苏州深基机械有限公司（乙方）与苏杭公司（甲方）于2012年2月1日签订《钢材销售补充合同》一份，约定乙方淮安市淮海东路茂业（淮安）时代广场基础项目，钢材总量在3500吨左右，由甲方供应。该合同甲方处加盖苏杭公司的合同专用章，并有***签字。

同日，伟基公司（担保方）、苏州深基投资发展有限公司（乙方）与苏杭公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：苏州深基投资发展有限公司和原告属于关联企业，苏州深基投资发展有限公司（原单位名称为苏州深基机械有限公司）于2012年1月1日与苏杭公司签订的《钢材买卖合同》，苏州深基投资发展有限公司在履行此合同的过程中所产生的钢材货款及逾期补偿金由伟基公司担保并承担连带付款责任，协议签字人承担个人连带付款责任。在该合同甲方处加盖苏杭公司的合同专用章，并有***签字。

***自2011年起在苏州长河物资有限公司参保缴费，自2014年5月起在苏州高新生产资料商贸发展有限公司参保缴费。

庭审中，伟基公司陈述苏杭公司在苏州的十多家银行都有贷款，欠款达三十多亿，好多都逾期了，被列入银行监管名单，当时工行比较着急，所以银行出面找到伟基公司说马上要到期了，伟基公司不代偿信誉会受损，所以伟基公司把钱给了苏杭公司，当时在转账支票上都明确了这一事实。

庭审中，苏杭公司、***陈述，***在苏杭公司处负责与伟基公司之间的销售业务。伟基公司提交的对账确认函中***的签字是其本人所签，是因为伟基公司和苏杭公司在履行合同中伟基公司提出过违约金过高，***认为这是双方老板确认的不会变的，确认函是伟基公司打印好后盖好章要***拿回来交给苏杭公司，同时需要***签字，***因此签了字，但并非其确认了该确认函，仅仅代表其收到了该确认函。苏杭公司与伟基公司之间的买卖合同有垫资事实，在贷款时银行考虑到苏杭公司在伟基公司处有货款，才要伟基公司提供担保。苏杭公司该贷款到期前，银行会向其催收贷款，其也向伟基公司陈述过要求其赶紧支付货款，否则银行会扣划伟基公司的账户，在这种情况下伟基公司支付给苏杭公司货款，由苏杭公司归还银行贷款。苏杭公司当时未归还的贷款有1000多万元，而伟基公司结欠苏杭公司货款890万元左右，所以要伟基公司付了890万元。在伟基公司提供担保时，伟基公司欠苏杭公司2000多万元，到2016年2月6日还款时就欠890万元左右。

一审法院认为，伟基公司与工行新区支行签订的《最高额保证合同》，***与伟基公司签订的反担保保证协议，均系各方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方均应按约履行。

关于本案所涉890万元系伟基公司为苏杭公司垫付的担保款，还是伟基公司向苏杭公司支付的货款的问题，一审法院认为，伟基公司与苏杭公司之间存在买卖合同关系，但同时也存在伟基公司为苏杭公司的借款进行担保的事实，现双方对该笔890万元的性质存在争议，双方均未提供就该笔890万元款项性质的书面约定。根据伟基公司提供的2016年2月6日的转账支票，该支票注明收款人为苏杭公司，金额为890万元，用途为担保垫付款，苏杭公司确认伟基公司向其交付了该转账支票，故其对该转账支票上记载的内容是明知的。在伟基公司向苏杭公司交付上述转账支票后，同日，该890万元即自伟基公司账户转入苏杭公司账号为11×××88的银行账户。同日，苏杭公司的上述银行账户即向其账号为11×××87的银行账户付款1979万元，用于提前归还其向工行新区支行的贷款。根据伟基公司在转账支票上注明的用途可以确认其在向苏杭公司交付时的意思表示是担保垫付款，在交付后该款被苏杭公司转入具体哪一账户其并不知情，也无法控制，但最终款项确实是苏杭公司用于提前归还工行新区支行的贷款本金，即伟基公司所担保的借款本金，并且工行新区支行也于同日向伟基公司发出解除担保责任的通知。此外，根据伟基公司提交的2014年12月18日的对账确认函，载明截至2014年12月12日其合计欠苏杭公司11378972.62元，***在该函件上签字，伟基公司据此认定苏杭公司对欠款金额及违约金利率调整作出了确认，此后其于2015年2月16日支付苏杭公司货款5378972.62元，其按调整后的违约金利率计算，至2016年2月6日，其结欠苏杭公司的货款并没有890万元之多，故伟基公司基于其自身的认识，其在主观上不存在支付苏杭公司货款的意思表示，由此印证了其所称的该890万元为担保垫付款的解释。

虽然伟基公司的上述890万元并未直接支付给债权人即工行新区支行，但伟基公司交付上述890万元支票时的意思表示是为了及时履行保证责任，最终该款也由苏杭公司归还给了工行新区支行，故苏杭公司应向保证人即伟基公司归还该笔担保垫付款。因伟基公司基于与工行新区支行的保证合同垫付了890万元的担保款，***作为反担保人，其应根据其与伟基公司签订的反担保保证协议的约定，就上述890万元向伟基公司承担连带清偿责任。至于伟基公司与苏杭公司之间关于买卖合同的货款问题，双方可另案主张。

遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条的规定，判决：一、苏杭公司应于判决生效之日起十日内归还伟基公司担保垫付款8900000元；二、***对苏杭公司的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向苏杭公司追偿。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74100元，财产保全费5000元，合计79100元，由苏杭公司、***负担。

二审中，当事人围绕争议焦点提交证据，本院组织当事人进行质证，苏杭公司提供以下证据：一、两份工行新区支行出具的证明，证明尾号为7988的账户为一般结算账户。尾号为7987的账户为苏杭公司在工商银行开立的贷款专用账户，专门用于放贷以及还贷的。如果伟基公司是代偿的话，那必定会给他是贷款的专用账户，而不是一般借款账户。所以说其虽然在转账支票上写了担保代垫款，但伟基公司其实是借款到我们的一般账户的，其还的是货款。只不过他是为了现在的诉讼进行的设计，可能就是单方面这样所写的。二、苏州长河物资有限公司和苏州高新生产资料商贸发展有限公司的工商登记资料。这个里面显示股东结构与苏杭公司没有任何关系，也进一步证明***在本案中是苏杭公司与伟基公司业务的介绍人。三、***的劳动合同，证明2014年5月前其实在长河物资公司任职，在2014年5月1日以后到目前一直在苏州高新生产资料商贸发展有限公司任职，故其并非苏杭公司的员工。

伟基公司质证意见，第一、二组证据的真实性没有异议。但是长河物资有限公司***和陈水风原来为法定代表人，后来的法定代表人陈水风也是苏杭公司的法定代表人，所以说他们的关系是非常特殊的。对第三组证据真实性无法确认。

***质证意见，上述证据都是正确的。

原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。

二审中，本院向工商银行苏州新区支行进行调查。该行称苏杭公司在该行设立了1102021119000197987和7988两个账号，本案所涉的贷款从7987账号发放到7988账号。还贷时先把资金存到7988账号中，再转到7987账号，而其他公司可以向7988账号汇款，但无法向7987账号汇款。2016年2月6日，伟基公司通过转账支票向苏杭公司7988账号存入890万元，当时是伟基公司的人来办理的，苏杭公司没有人到场。苏杭公司仅在柜台放了转账支票，伟基公司的钱一到账，直接操作进行还款了，存入890万元与归还贷款相隔仅两分钟。该行之所以出具201511102-1督促履行保证责任书，是因为当时苏杭公司在各家银行贷款十多亿，为了控制风险，所以督促伟基公司履行保证责任，出具的时间应该是在2015年10月21日以后。

本院经审理查明：2013年8月31日，苏杭公司向伟基公司出具确认函，确认截止2013年8月31日，伟基公司欠苏杭公司货款28103049.86元，其中8月逾期补偿款362338.17元。该函落款处由伟基公司加盖财务专用章，孙兰华签字进行确认；2013年9月30日，苏杭公司制作苏州伟基逾期清单，伟基公司孙兰华签字进行确认；2013年10月9日，苏杭公司制作购货明细，其中载明截止2013年9月23日，苏航公司对伟基公司应收款逾期金额为396353.72元。落款处由伟基公司孙兰华签字确认；2013年11月7日，苏杭公司制作购货明细，伟基公司加盖财务专用章进行确认；2013年11月1日，苏杭公司制作苏州伟基逾期清单，其中载明2013年10月，伟基公司结欠苏杭公司利息共计476583.81元。落款处由伟基公司加盖财务专用章，孙兰华签字进行确认；2013年11月30日，苏杭公司制作苏州伟基逾期清单，其中载明2013年11月，伟基公司结欠苏杭公司利息共计509713.87元，结欠总款项余额为36773525.15元。落款处由伟基公司孙兰华签字进行确认。

在一审查明的三次付款之前，伟基公司曾于2013年11月21日向苏杭公司支付611318.97元，2013年12月13日支付300万元，2014年1月28日支付300万元，2014年2月28日支付2000万元，2014年12月15日支付200万元。

本院另查明：2014年12月18日，伟基公司制作的对账确认函确认截止2013年11月30日伟基公司欠苏杭公司货款36263811.28元，逾期补偿款509713.87元，两项合计36773525.15元。其后双方再未发生交易，而伟基公司将其后的货款按照月利率1%计算利息，且没有将逾期未付的利息并入货款计算，故其后得出的金额与苏杭公司的计算出现差异。

为此，苏杭公司二审中提供货款一栏表，其中记载截止2013年11月前的根据货款、补偿款及付款金额计算的结欠金额与伟基公司上述对账确认函完全一致。其后双方未发生交易，苏杭公司继续按照月利率1.5%计算利息，并将逾期利息并入货款计算。该表载明，截止2016年2月6日，伟基公司结欠货款和补偿款合计9375291.92元。

二审中，伟基公司确认，自2013年1月1日其出具承诺函至2014年的12月18日期间，并无证据显示双方之间就货款利息作出调整。

本院认为，苏杭公司与伟基公司早在案涉借款之前就存在交易往来，双方在2013年11月前对于结欠的货款多次进行对账，至2016年2月6日前伟基公司亦进行多次付款，总计近3400万元。伟基公司于2013年1月1日出具承诺书承诺按照日万分之五计算补偿款，货款次月10日前付清，否则并入货款计算。在承诺书出具以后至2013年11月，双方对于按照上述承诺计算的明细和清单均予以确认。照此计算，截止2016年2月6日，伟基公司结欠苏杭公司货款、补偿款9375291.92元。2014年12月18日，伟基公司出具对账确认函，改用月利率1%计算补偿款，且未将补偿款并入货款中继续计算。双方虽然存在分歧，但即便按照伟基公司的计算方式，截止2016年2月6日，其仍然结欠苏杭公司货款、补偿款共计700余万元。

2016年2月6日，苏杭公司借款未到期，伟基公司保证责任也未产生，但伟基公司结欠苏杭公司的货款已是到期债务。结合本院向工商银行调查的事实，伟基公司并无证据证明其向苏杭公司支付890万元时，就其付款用途与苏杭公司协商一致。故伟基公司在其连续向苏杭公司清偿债务的过程中，于2016年2月6日支付890万元，并非向贷款人承担保证责任，不能以其单方在汇款凭证中的标注认定为担保代偿款，而应认定为清偿到期债务的行为。至于伟基公司支付的款项是否超过所欠货款和补偿款，双方应当在货款结欠中予以解决，本案不予理涉。

综上所述，苏杭公司的上诉理由成立，伟基公司并未向贷款人承担保证责任，其无权要求苏杭公司予以清偿。一审判决遗漏部分事实，导致法律适用错误，本院结合二审中的新证据予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初1736号民事判决第一、二项；

二、驳回苏州市伟基基础工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费74100元，财产保全费5000元，合计79100元，由苏州市伟基基础工程有限公司负担；二审案件受理费74100元，由苏州市伟基基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　诚

审判员　柏宏忠

审判员　管　丰

二〇一八年八月二十八日

书记员　殷　姿

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。