无锡森源房地产开发有限公司与南通富祥设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终3353号

上诉人（原审被告）：无锡森源房地产开发有限公司，住所地江阴市顾山镇福民路。

法定代表人：刘年松，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡元军，该公司职员。

委托诉讼代理人：向才平，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：南通**设备安装工程有限公司，住所地如东县掘港镇朝阳路西侧。

法定代表人：曹卫兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：丛昌林，江苏联嘉律师事务所律师。

上诉人无锡森源房地产开发有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人南通**设备安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2019）苏0281民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森源公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1．样板房工程款32635.70元、第三方施工工程款24万元，不属于**公司的施工范围，一审法院在未查清该部分工程量是否由**公司完成的情况下，仅以森源公司未固定工程界面为由将该部分工程款判归**公司所有，缺乏事实基础。2．**公司停工给森源工程造成经济损失560591.12元，应予赔偿。

**公司二审辩称：1．**公司根据合同约定及施工图纸进行施工，并不存在样板房独立于施工合同之外一说；一审中，**公司对已完工程进行造价鉴定，法院曾三次组织鉴定机构及双方当事人到现场进行勘察、核对，森源公司从未提出任何异议。2．森源公司不按施工合同约定的时间节点付款，**公司数次去函催促付款未果，无奈之下才于2018年8月根据合同第三条第二款约定停工，2018年12月28日森源公司出具承诺书同意付款，但其仍然未按约付款，故系森源公司违约在先，相应经济损失即便存在也应由其自行承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1．判令森源公司立即支付工程款904400元，并赔偿利息损失48752元（计算至2019年5月31日），自2019年6月1日起以904400元为基数按银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止；2．判令森源公司拉回已生产加工好的半成品（鉴定报告所载半成品）；3．判令**公司对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权；4．判令森源公司承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：双方于2015年11月15日签订《溪岸花园二期塑钢门窗制作安装施工合同》。合同签订后，**公司按约进场施工，但森源公司未按约付款，故**公司于2018年8月根据合同约定停止施工。后，森源公司承诺于2018年12月29日前先支付10万元，于2019年1月2日将拖欠的工程款支付到50%。但森源公司言而无信，至今未能支付，故**公司诉至法院。

森源公司一审辩称：1．**公司所承包的工程尚未完工，双方未结算，也未竣工验收；2．合同约定付款条件为甲方及监理验收合格后十天内付款，且需提供发票，**公司施工的工程未通过验收，且未提供发票，付款条件未成就；3．**公司现场施工与图纸不符，且施工质量存在问题。

一审法院认定事实如下：

一、合同签订及施工、付款情况

甲方森源公司与乙方**公司签订《塑钢门窗制作安装施工合同》一份，约定由森源公司将位于江阴市顾山镇福民路溪岸花园二期20号楼、21号楼、24号楼、25号楼塑钢门窗供货和安装施工工程发包给**公司。合同价格为固定含税单价335元/㎡（含税金，不含土建配套及脚手架、施工电梯等配套费用），合同总价暂估134万元，最终结算以实际安装完成的门窗洞口面积为准（或以图纸尺寸为准）。付款方式为预付10%；外框安装完成，经甲方及监理验收合格后10天内付至总价款的30%；固定窗玻璃全部安装完成，经甲方及监理验收合格后10个工作日内付至总价款的40%;所有窗扇到场付至总价的50%;以上付款节点不含商铺，进度款支付时扣除商铺工程量；门窗工程完工经甲方及监理验收合格后10天内付至总价款的70%；待全部工程通过政府相关部门综合验收后1个月内完成结算付至结算价款的95%；质保金5％在两年质保期满后10天内无息支付（若在质保期内出现质量问题且乙方未及时到场维修，甲方有权聘请第三方维修，维修相关费用从乙方质保金中扣除，质保金剩余部分，甲方按上述约定退还，质保金不足以扣除维修费用的，甲方有权向乙方追索）。如经乙方催告后的7天内，甲方仍不按节点支付工程款，乙方有权单方面停工，造成的损失由甲方负责。开工日期2015年4月25日，具体开工时间乙方收到监理发出的开工令为准，完工日期2018年7月30日，具体完工根据土建进度。关于发票，1．乙方应及时提供合法有效的发票，税率为3％普通增值税票（如甲方需要乙方开具增值税专用发票增加税率超出的税点由甲方负责）；2．预付款，暂不需见票付款，但在下次付款时乙方需合并开具;3．其他形式的付款，在每次审核批准后，甲方财务须收到合法有效的发票后才执行付款;4．如因合同主体单位的发票问题而给甲方造成的财税风险和经济损失，应给甲方经济赔偿。该施工合同甲方处由森源公司盖章，并由向才平签字，乙方处由**公司盖章，合同签订日期显示为2015年11月15日。双方确认合同系补签，实际签订时间晚于2015年11月15日，**公司陈述系2017年11月签订，森源公司陈述系2018年5月25日签订。

2018年4、5月份左右，**公司进场施工。2018年8月，**公司认为森源公司未按合同约定的时间节点支付工程进度款，故停止施工。**公司在庭审中陈述未完工工程为：1．商铺一层的门和玻璃;2．商铺二层的玻璃和开启扇;3．住宅楼两栋多层的平开门。

关于付款情况，森源公司分别于2017年12月23日、2018年7月24日、2018年8月23日给付**公司工程款134000元、10万元、20万元，共计434000元。

二、双方往来函件情况及其他诉讼情况

2018年5月2日，**公司向森源公司发出工程联系单，载明：1．关于合同之事，贵司与我司在2017年1月份签订的合同至今仍未给我司。现在在没有合同的情况下，我司为了与贵司友好的合作下去，已经帮贵司在无锡森源溪岸的工程20#楼的门窗完成了外框安装、21#楼的门窗框已到位（部分安装）。为了工期能顺利进行下去，请贵司尽快于5月8日之前将合同交于我司，否则延误工期及一切损失将由贵司承担。2．我司承接的无锡森源溪岸20#、21#、24#、25#楼门窗工程在安装过程中发现土建方存在严重的质量问题（见现场图片），如不及时解决以后会导致门窗严重渗漏。为了避免将来产生不必要的麻烦和纠纷，我司建议尽快处理完善。

2018年8月23日，**公司向森源公司发出催款函，载明：我司承建的贵司溪岸花园二期工程20号楼、21号楼、24号楼、25号楼塑钢门窗工程，根据双方施工合同约定，工程施工至固定窗玻璃全部安装完成经验收合格后10个工作日内付至总价款的40%，可是至今仅付了工程总价款的10%，我司再无能力垫资继续完成未完工程，为此特来函告知，贵司收到此函后及时支付己完工程总价款的40％，否则我司将停止施工，由此造成的一切损失将由贵司承担。

2018年10月17日，**公司向森源公司发出催款函，载明：我司承建的贵司溪岸花园二期工程20号、21号、24号、25号楼的塑钢门窗工程，根据双方施工合同约定，工程施工至外框安装结束、内扇到场10个工作日内付至总价款的50%，现我司把内扇运至工地现场。为了工程进度，不影响下道工序把内扇搬运至各个楼层面，并且把内扇安装结束。内扇安装结束距现在有一个多月时间，在这个期间我司多次电话催款，贵司领导不知出于什么原因均不接电话、微信不回。我司也曾当面商谈无果，贵司拒不履行合同协议，本次发函给贵司，请尽快安排工程款，以免延误工期进度，影响下道工序。若因此事发生的一切损失由贵司承担。

2018年10月18日，**公司向森源公司发函，对于施工进度及未安装工程进行了回复。

2018年11月5日，**公司向森源公司发出通知函，载明：1．接函后一周内按合同约定，付清己完成施工节点工程款；2．对后期施工的工程款，贵司提供担保或抵押房屋作为给付工程款的保证；3．以上两点如做不到，我司将根据《合同法》第九十四条第三款之规定，与贵司解除施工合同，并保留要求贵司因违反合同而造成我司损失赔偿的权利。

2018年12月5日,**公司向森源公司发出回函，载明：1．自我司按照合同约定施工开始，贵司不按时按合同履行节点付款：第一次付款节点拖欠了3个多月，后经我司多次催款才付；到第二次付款节点又拖欠至今还有10万多元未付；按合同约定第三次付款节点为窗扇到场应付工程总价的50%，经我司多次催要至今仍未付（以上有催款函为证）。2．现贵司来函说会按照合同约定的节点付款，那就请贵司先付清以前的欠款。对后期施工的工程款，贵司需给出相应的解决方案来保证我司的利益，我司马上开工。3．由于你司未及时付款的因素导致工程停工，由此延误的工期，在原合同完工工期顺延。4．关于20#、21＃楼的门联窗的门变更一事，我司安装人员己按照贵司项目经理的口头要求更改，请贵司尽快出变更通知。因多次催要无果，如贵司不出变更联系单，内门扇我司将不予安装。

森源公司对上述函件的真实性均无异议，其质证意见为已一一进行回函，**公司未按照进度完工工程量。

2018年12月28日，森源公司员工刘厚贵出具承诺书，载明：我方承诺于2018年12月29日前先支付10万元整，2019年1月2日将拖欠的工程款支付到50%，并保证按照合同约定支付后续进度款，如不能按照进度款支付，将向承包人支付相应款项在延期时间内的银行同期贷款利息的四倍；对方对工程进度作出工程进度计划承诺，并按承诺书实施。同日，刘厚贵签收**公司提供的验收资料，包括分包单位资质报审表材料、施工组织设计施工方案报审表材料、工程材料、构配件、设备报审表等材料。该签收材料同时手写注明“如有资料不完整南通**塑钢门窗无条件补齐，满足工程资料验收条件”。

江阴法院于2019年12月21日立案受理原告森源公司诉被告**公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）苏0281民初18842号，森源公司诉请要求解除双方签订的施工合同并要求**公司承担违约责任。森源公司在其诉状及提供的告知函中均确认**公司在2018年8月停止施工。因森源公司的起诉不符合要求，江阴法院裁定驳回起诉。

三、工程造价鉴定情况

一审中，经**公司申请，法院委托无锡梁信工程造价咨询事务所对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构于2020年1月3日出具司法鉴定初步报告书，载明因案涉施工房屋已交付使用，无法进行实地测量，只能依据双方提供的图纸，先找出双方图纸的差异再多次去现场根据图纸找出差异的实际情况，并于2019年12月31日在法院对于未完工部分制作了鉴定笔录。

鉴定报告书载明已完工的工程造价为1258786.96元（其中仅完成外框的按合同价的30%计算），未完工的工程造价为（含半成品）79631.28元（半成品按合同价的70%计算，再扣除10%的安装费）。未完工面积分别为：20号楼住宅楼内门联窗门扇面积26.08㎡，21号楼住宅楼内门联窗门扇面积22.82㎡,24号楼商铺一层门联窗面积102.48㎡、商铺二层窗面积75.82㎡，25号楼商铺一层门联窗面积89.76㎡、商铺二层窗面积60.35㎡，未完工面积共计377.31㎡。

法院向双方送达上述鉴定报告初稿，并告知如有异议限期以书面形式提交法院，逾期视为认可报告意见，双方均未提出异议。鉴定机构于2020年3月2日出具工程造价咨询报告书，鉴定意见同初稿意见。**公司为此次鉴定支付鉴定费9140元。一审中，鉴定机构出具补充意见，商铺门窗面积为358.48㎡。

在2019年5月24日法院组织证据交换时，**公司明确要求解除合同，森源公司对此亦无异议。

一审法院认为：《溪岸花园二期塑钢门窗制作安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。

本案的争议焦点为：一、涉案工程的违约方是谁；二、能否按照鉴定报告载明的工程价款确定**公司施工的工程价款；三、**公司主张的逾期付款利息起算点及标准如何确定；四、**公司主张的建设工程价款优先受偿权是否应支持。

对于第一个争议焦点，**公司认为森源公司未按约定付款，其有权单方面停工；森源公司认为其系按约付款，合同约定了付款条件为甲方及监理验收合格后十天内付款，且需提供发票，所以付款期限才有延迟。

法院认为：双方签订的合同约定付款时间为:外框安装完成，经甲方及监理验收合格后10天内付至总价款的30%；固定窗玻璃全部安装完成，经甲方及监理验收合格后10个工作日内付至总价款的40%;所有窗扇到场付至总价的50%;以上的付款节点不含商铺，进度款支付时扣除商铺工程量。**公司未提供证据证明外框安装完成、固定窗玻璃全部安装完成、所有窗扇到场时间，但根据**公司陈述及森源公司在（2018）苏0281民初18842号一案中诉状所述，可以确认**公司系在2018年8月停止施工，而根据鉴定报告所载**公司未完工项目为20号、21号楼住宅楼内门联窗门扇，24号楼商铺一层门联窗、商铺二层窗，25号楼商铺一层门联窗、商铺二层窗（未完工面积共计377.31㎡），即至2018年8月**公司停工，所有窗扇已到场（未完工的系住宅楼门扇及不包含在付款节点内的商铺），应付至总价的50%计549909.20元（134万元*50%-358.48㎡*335元/㎡），但森源公司至2018年8月23日仅支付工程款434000元，且在**公司催告后仍未付款，按照合同约定**公司可单方面停止施工，**公司并未违约。

对于森源公司辩称的付款条件，法院认为涉案工程的付款条件已经成就，森源公司应按约支付相应工程款：1．关于甲方及监理验收合格后才付款。合同约定的付款节点与施工工序对应，现**公司按工序施工，应视为森源公司认可前道工序施工合格。此外，虽**公司未施工完毕，但森源公司亦已接收涉案工程并按其所述委托第三方江阴欧艺金属门窗有限公司（以下简称欧艺公司）进行了后续施工，故该付款条件应视为成就。2．关于需**公司提供发票后付款。因支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。因此，在双方没有明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”的情况下，不能将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。

综上，森源公司未按约支付工程款构成违约，**公司有权解除合同，现**公司在2019年5月24日法院组织证据交换时明确要求解除合同，森源公司对此亦无异议，故法院确认双方于2019年5月24日解除合同。

对于第二个争议焦点，森源公司对鉴定报告确定的工程价款数额没有异议，但认为除已付工程款434000元外，还应扣除如下非**公司施工部分的款项：1．安装费3348元，提供刘厚贵签字的工程单复印件；2．样板房97.42㎡，按合同单价335元/㎡计算，工程价款32635.70元；3．第三方施工工程款24万元，提供2019年3月2日森源公司与第三方欧艺公司签订的施工合同，合同固定总价24万元，施工面积为576.16㎡；4．鉴定报告载明的半成品价款79631.28元，森源公司陈述**公司并未安装半成品；5．质保金62939.35元，以1258786.96元为基数计算。**公司认为半成品其已加工制作完毕，森源公司应支付工程款并将半成品运走；对于质保金，因涉案合同已经解除，森源公司应一并支付；对于其余项目其均按约按图施工，不应扣除。

法院认为：1．对于森源公司安装费3348元、样板房32635.70元、欧艺公司施工工程款24万元，不应扣除，理由如下：（1）合同履行过程中，森源公司作为违约方，在**公司停止施工后至委托第三方欧艺公司进行后续施工前，有义务固定施工界面，从而确定**公司完工项及未完工项，森源公司未履行相应义务即草率将后续工程发包给第三方施工，应承担由此产生的不利法律后果。（2）森源公司在审理及鉴定过程中怠于举证，应承担不利的法律后果。2019年5月24日法院组织第一次证据交换时即要求双方当事人明确**公司施工的范围及项目，**公司进行了陈述，但森源公司陈述不清楚未完工项目，法院限期要求森源公司就**公司未完工内容提交书面意见，逾期按**公司陈述认定事实，森源公司逾期未提交。2019年12月31日，法院组织双方当事人及鉴定人员对**公司未完工项目进行确认，**公司进行了明确，森源公司仍表示不清楚。鉴定机构出具鉴定报告初稿后，法院向双方当事人送达并限期提出异议，逾期视为认可鉴定报告初稿意见，双方在异议期内均未向法院提出书面异议，鉴定机构因此出具鉴定报告终稿。

2．对于半成品价款79631.28元及质保金，亦不应扣除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因森源公司未按约支付工程款致双方合同解除，森源公司应承担违约责任，赔偿**公司损失，即支付剩余工程款，包括**公司已加工未安装部分的工程价款（扣除相应的安装费）；按合同约定及交易惯例，半成品的运输义务应在**公司。

综上，法院按照鉴定机构出具的鉴定报告确认**公司施工的工程价款为1338418.24元（含半成品价款79631.28元），扣除已支付工程款434000元，还应支付工程款904400元（取整）。对于森源公司主张的质量问题，因其未提供证据证明，且涉案工程已由第三方施工，故法院不予采纳。

对于第三个争议焦点，**公司认为应按刘厚贵签字确认的承诺书主张按银行同期贷款利率四倍计算逾期利息，森源公司认为刘厚贵并无权限代表公司作出财产处分行为。

法院认为：**公司与森源公司签订的施工合同对于欠付工程款利息并未进行约定，现**公司主张按银行同期贷款利率四倍计算逾期利息，应有双方明确约定。**公司仅提供了刘厚贵出具的承诺书，但并未提供证据证明刘厚贵具有代表森源公司就逾期付款利息签订补充条款的权限，故法院对**公司主张的四倍利率不予支持。

综上，森源公司应支付115909.20元（549909.20元-434000元）自2018年9月1日起至2019年5月24日止的利息（计算为4052.80元）；904400元自2019年5月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息（计算为10262.43元）；904400元自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

对于第四个争议焦点，法院认为：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案合同因森源公司违约而由**公司解除，现**公司主张优先受偿权，没有超过法律规定的期限，法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，作出判决：一、森源公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司工程款904400元，并承担相应的利息14315.23元（计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，以904400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、**公司在收到森源公司支付的工程款后十日内将鉴定报告载明的半成品运送至森源公司溪岸花园二期工程工地。三、**公司对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回**公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15006元、财产保全费5000元，合计20006（**公司已预交，法院依法予以退还18000元），由**公司负担2006元，由森源公司负担18000元（森源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付至法院诉讼费账户：开户名称江阴市财政局非税收入专户，开户账号01×××53，开户银行农村商业银行江阴农商银行营业部）。司法鉴定费9140元（**公司已预交），由森源公司负担（森源公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付**公司）。

本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为：关于**公司施工工程量，一审法院数次征求森源公司的意见并组织双方现场勘察，直至鉴定机构出具鉴定报告，森源公司从未提出异议，应视为其认可鉴定报告确定的**公司施工工程量。森源公司提出应扣除样板房工程款，其未举证证明或合理说明样板房未包含在涉案工程范围内，且其主张与工程施工惯例不符，故本院不予采纳。森源公司还提出应扣除第三方施工工程款24万元，因其未固定施工界面即委托第三方欧艺公司继续施工，无法证明欧艺公司施工工程量包含了本案所涉工程量，故本院亦不予采纳。关于森源公司上诉主张**公司赔偿其经济损失，一审法院已详细论述因森源公司未按约支付工程款，导致**公司停工，**公司停工前已履行了催告义务，符合合同约定，故**公司并非违约方，森源公司要求其赔偿损失于法无据，本院不予支持。

综上，森源公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15006元，由上诉人森源公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二〇年十一月三日

书记员　　窦　玥