银川市第一建筑工程有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终332号

上诉人（原审被告）：银川市第一建筑工程有限责任公司。

法定代表人：汪某。

委托诉讼代理人：胡某，宁夏宁银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：陈某，宁夏中宝律师事务所律师。

上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法由审判员独任审理，于2022年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人胡某，被上诉人**的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：1．撤销原判，改判或发回重审；2．本案上诉费用由**承担。事实和理由：1．本案事实为，倪刚借用一建公司资质，将案涉工程分包给**，由**具体施工。一建公司如约履行与中国铁塔公司宁夏分公司的合同义务。在此期间，一建公司向铁塔公司开具发票，一建公司与倪刚约定一建公司收取工程款总数2％的管理费，再扣除发票税款，下剩部分支付给倪刚，倪刚收取工程款总数的6％，下剩部分为**所得。同时约定**开具扣除管理费、税款后剩余金额的成本费发票。经与铁塔公司结算，工程款含税总价3421529.91元。2．一审遗漏倪刚作为当事人，未受理反诉和追加第三人申请，程序违法。3．税款应否扣除，属于民事诉讼范围。一审对于应从应付款中扣除税款的答辩意见不予评判，事实认定错误。庭审中**变更诉讼请求为801531.31元。4．一审不认定管理费错误。5．应在应付款中扣除一建公司已承担的成本费发票。

**辩称，1．**挂靠一建公司施工的事实清楚，一建公司主张案涉工程分包给倪刚没有证据证实。倪刚与一建公司之间相关权利义务关系，应受委托代理合同法律关系约束和调整。一审判决并未超过诉讼请求，两种价格仅是含税不含税的差别。一建公司向**付尾款为1038058.34元，鉴于**已给一建公司开具的24张增值税发票上工程款为2332737.39元，下差工程款金额为1088792.55元的增值税发票。如果一建公司支付工程款后，**没有为一建公司开具增值税发票，一建公司有权起诉**履行附随义务。2．一审不予认定管理费符合法律规定。有关一建公司主张的应向**收取2％的管理费、倪刚应向**收取6％的管理费仅是一建公司的口头主张，没有任何证据予以证实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．判令一建公司支付工程款1038058.34元；2．判令一建公司支付迟延支付工程款的经济损失97610.32元（自2019年11月1日起计算至2021年12月31日，共26个月，按照中国人民银行公布的2019年一年期贷款市场报价年利率4.35％计算）；3．案件受理费、保全费等由一建公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月21日、2018年4月28日、2019年3月22日，中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司与一建公司签订三份《工程施工类框架合同》，将合同涉及的土建施工交由一建公司负责施工。合同履行期间，一建公司又将中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区××县土建工程交由**实际施工建设，但**、一建公司未签订书面施工合同。2019年8月25日，**按时将中宁县境内的40座信号基站土建工程完工，2021年4月18日，建设单位中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司、参建单位即一建公司、审计单位共同对**实际施工的上述40座信号基站土建工程进行了最后工程审计定案，确认**施工的土建施工内容包括人工、材料、资料、验收等所有工作，工程总价款为3421529.94元，中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司、一建公司、审计单位均加盖公章予以确认。截止目前，中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司已向一建公司支付工程款3221639.23元，一建公司仅陆续支付**工程款2383471.6元，尚有1038058.34元未支付。此后，经**催要剩余工程款，一建公司以**未及时足额向其提供发票、交纳管理费为由至今未予支付。还查明，**先后以宁夏华银科技实业有限公司、宁夏鋆盛劳务有限公司的名义向一建公司提供了2332737.39元的发票。2021年11月22日，该院作出（2021）宁0521财保61号民事裁定书，冻结了一建公司银行账户存款1150000元，**为此垫付申请费5000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，本案中，中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司将本案工程承包给一建公司，一建公司又承包给**进行实际施工，而**系自然人，并不具备建筑施工企业资质，且**、一建公司未签订书面合同，仅仅是口头约定，故口头约定的相关施工合同应认定为无效。但案涉建设工程已经竣工并验收合格，**请求支付工程款应予支持。另外，**作为中宁县境内的40座信号基站工程的实际施工人，其已经完成了约定的施工并进行了交付，上述工程已实际投入使用，工程款的付款条件已经成就，一建公司对**诉请的工程总价款和已支付的工程款均予以认可，故**主张一建公司给付剩余1038058.34元，予以支持。关于**主张的利息，虽然**、一建公司口头约定的施工合同无效，但一建公司理应知晓将建设工程承包给无资质的个人进行施工的后果，其本身存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案案涉工程已实际投入使用，现**主张一建公司按照中国人民银行公布的2019年一年期贷款市场报价年利率4.35％计算自2019年11月1日起至2021年12月31日的利息，符合法律规定，但利息应自2021年4月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率3.85％计算至2021年12月31日，予以支持28249.41元（1038058.34元×3.85％÷365天×258天，自2021年4月18日计算至2021年12月31日）。关于**应否为一建公司提供发票的问题，因**系自然人又是实际施工人，与一建公司间没有明确的合同约定，双方间实际履行的仅仅是口头协议，根据相关法律规定，**不应承担提供发票的义务，已提供的视为**的自愿行为。如一建公司坚持向**主张该项权利，可另案诉讼。一建公司辩驳**应向其公司和证人倪刚交纳管理费的问题，因一建公司未提交相关证据证实，不予采信。综上，一建公司至今尚欠**工程款1038058.34元未付的事实清楚、证据确凿，一建公司应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，判决：一、一建公司于本判决生效后三日内支付**工程欠款1038058.34元；二、一建公司于本判决生效后三日内支付**以工程欠款1038058.34元为基数，自2021年4月18日起至2021年12月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率3.85％计算的利息28249.41元。案件受理费已减半收取7511元、保全费5000元，共计12511元，由一建公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于案涉税费应由谁承担的问题，案涉税费应当从工程款扣除，税金应纳入工程款成本，而在实际扣缴过程中，虽然**作为自然人不具有扣缴的资质，但是其通过税务代开发票方式承担税费。**对工程欠款1038058.34元是含税价并无异议。一建公司作为案涉工程税费的代扣代缴纳税主体，发包人向一建公司支付工程款，不按规定缴纳税款后果应由一建公司自行承担。开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突。一审判决剩余工程款数额1038058.34元符合双方的交易习惯，并无不当。

关于**是否应当承担管理费的问题，本案中，2017年4月21日、2018年4月28日、2019年3月22日，中国铁塔股份有限公司宁夏回族自治区分公司与一建公司签订三份《工程施工类框架合同》，将合同涉及的土建施工交由一建公司负责施工。合同履行期间，一建公司又将中宁县境内的40座信号基站土建工程交由**实际施工建设，但**、一建公司未签订书面施工合同。该分包合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。案外人倪刚不实际参与工程施工，不承担风险。**自行组织施工，自负盈亏，自担风险。一建公司要求和案外人倪刚按照一定比例收取管理费，实际是一种通过违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。故对一建公司要求从欠付工程款中扣除管理费的上诉请求，不予支持。

综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14397元，由上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘琦

二〇二二年六月二十二日

法官助理　张津

书 记 员　张旭

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。