银川市第一建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终957号 上诉人（原审原告）：银川市第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（银川）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**，***师（银川）事务所律师。 原审第三人：银川市城市建设投资控股有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区阅海湾中央商务区正丰金城广场B座13层。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东格林（银川）律师事务所律师。 上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称银川一建公司）因与被上诉人**、原审第三人银川市城市建设投资控股有限公司（以下简称银川城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2021）宁0104民初15133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人银川一建公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，原审第三人银川城投公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银川一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间因客观原因无法对工程款进行结算，故本案不应自最后一笔付款之日起算诉讼时效，而应自上诉人权利受到侵害即向原审第三人转还超付工程款之日起算，本案诉讼时效并未经过，一审法院关于诉讼时效的起算点认定错误。二、一审法院未查明事实即作出“根据实际工作量即时支付工程款符合常理”的认定，不符合客观事实，忽略了建设工程价款必须经专业的造价咨询机构审定后才能确定工程款数额的特殊性，系事实认定错误。（一）建设工程行业具有其自身的特殊性与专业性，尤其是在工程造价审核方面，需要由专业造价咨询机构的注册造价工程师进行审定后才能够认定工程的定案金额。在案涉工程未经审定之前，上诉人不可能与被上诉人作出“实报实销、即时结算”的口头约定，这既不符合行业的行业惯例，也意味着如果作出该种约定上诉人需要面临巨大的商业风险。虽然上诉人与被上诉人之间未签订书面的转包合同，但是上诉人对被上诉人关于工程款的允诺，不可能超过上诉人自己承包工程所取得的工程款数额。（二）被上诉人关于根据实际工作量支付工程款的答辩未提供任何的证据予以证实。（三）一审法院以上诉人未在2005年期间主张超付认为上诉人认可工程款金额的事实认定错误。上诉人向被上诉人支付的13笔工程款，其性质为进度款，需要在工程竣工后根据工程的审定价进行结算，但由于案涉工程的审定价一直无法确定，因客观原因上诉人无法与被上诉人进行结算，但这不意味着被上诉人与上诉人之间不需要结算，也无法说明上诉人认可工程款的金额。综上，本案诉讼时效并未经过，一审关于工程款结算的事实认定错误。 **辩称，一、本案上诉人是以被上诉人为被告提起诉讼的，上诉人主张权利的请求权基础只能是基于双方之间存在的法律关系来判定，其主张权利的时限理应遵守法律关于诉讼时效的规定。一审判决关于上诉人起诉超过诉讼时效的认定是正确的，符合法律的规定。二、上诉人与被上诉人之间没有签订书面的施工承包合同，在实际履行合同过程中，采取的是实报实销、据实支付的结算方式。该结算方式并不违反法律的规定，理应得到遵守。一审判决作出“根据实际工作量即时支付工程款符合常理”的认定完全正确，与实际相符。三、案涉工程工期自2003年7月15日至8月20日，仅为35天。根据工程项目的实际，要求日夜加班，连续施工。在支付工程款项时，采取的是按实际完成进度据实支付的方式进行，款项支付凭证都在上诉人处，每笔款项的签批、审定及拨付都有上诉人的签字确认。上诉人在一审中提交的证据完全能够证明这一事实，根本无需被上诉人重复提交。四、案涉工程的审计定案报告是针对发包人和承包人之间签订的《建设工程施工合同》的，对合同双方具有约束力，而与被上诉人无关。上诉人在审计定案单上的签字**，表明上诉人接受了审计定案的结果，风险和法律责任只能由其自身承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 银川城投公司述称，以其一审答辩意见为准。请求支持上诉人的上诉请求。 银川一建公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告返还原告超付工程款146102.24元，资金占用利息20043.6元（暂计2021年8月20日，并承担自2021年8月21日至被告实际支付全部工程款之日期间的利息），合计166145.84元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2003年7月16日，原告银川城投公司（承包人）与银川市方圆城建工程监理有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为银川市兴庆区南广场工程，工程地点为银川市兴庆区大新乡上前城村，工程内容为广场土方挖填、建筑垃圾换填、旧建筑物拆除，确定为109国道至胜利街范围内，回填土方土质必须符合绿化种植的要求。合同工期为2003年7月15日至8月20日。合同价款按照实际完成工作量决算。资金来源为财政拨款。合同还约定了其他事宜。第三人银川城投公司为案涉工程的管理及付款方。合同签订后，原告将全部工程转包给被告实际施工，双方未签订书面转包合同。2003年8月案涉工程结束。原告在收到银川城投公司拨付的工程款后，扣除被告2％管理费、3.445％的税费，自2003年8月6日至2005年12月19日共计向被告支付工程款1574995.65元。2015年12月29日，宁夏正业通工程咨询有限责任公司受银川市财政局的委托，作出银川市财政投资评审项目结算审核定案表，核定案涉工程银川市迎宾广场（***）土方工程造价总金额为1467162元，劳保基金44015元。原告、第三人及银川市财政项目预算审核中心在该定案表中加盖公章。后原告多次要求被告退还超付工程款未果。2018年6月14日，原告向第三人退还工程款3799062.39元（其中包含案涉被告实际施工的工程款146102.24元）。原告要求被告退还超额支付工程款146102.24元及利息，被告拒绝退还。2020年11月24日，原告向法院提起民事诉讼后，于2021年4月1日撤诉。后原告又于2021年8月23日再次向法院起诉。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告的施工项目属于建筑工程范畴，被告虽未取得建筑施工资质而承包工程违反法律规定，但案涉建设工程已竣工并投入使用，原告负有给付被告相应工程款的义务。关于案涉工程款是否超额支付的问题。原、被告未签订书面承包合同，原告未能提供证据证明双方约定工程款支付以结算为依据，原告与银川市方圆城建工程监理有限公司签订的《建设工程施工合同》中所约定的工程款以决算为依据的条款不适用于原、被告之间，案涉工程款应以原告实际支付的金额为准，被告辩称原告根据实际工作量即时支付工程款亦符合常理。此外，原告自2005年12月19日支付被告最后一笔工程款后，至2015年12月29日宁夏正业通工程咨询有限责任公司作出《银川市财政投资评审项目结算审核定案表》期间，原告未向被告主张过超额支付的工程款，亦应视为认可支付被告工程款金额。故原告要求被告返还超额支付工程款无事实依据和法律依据。自原告2005年12月19日支付被告最后一笔工程款至2020年11月24日原告向法院提起民事诉讼，原告起诉已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告银川市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取计1811元，由原告银川市第一建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据合同的相对性，上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》对被上诉人不具有约束力。上诉人与被上诉人就案涉工程未签订书面承包合同，也无证据证实上诉人与被上诉人约定工程款以上诉人与原审第三人的审定结算为依据。上诉人主张应以《银川市财政投资评审项目结算审核定案表》确认其与被上诉人的工程款数额，无事实及法律依据。根据上诉人的付款情况，一审认定上诉人与被上诉人之间的工程款系按量即时支付，并无不当。自上诉人2005年最后一笔付款，至提起本案诉讼主张工程款超付，已超过法定诉讼时效。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，于法有据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3623元，由上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二二年五月十二日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第四十一条．．．．．。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 ．．．．．。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ．．．．．。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。