**、宁夏合力升工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终1645号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，住宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路***三区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏合力升工程有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2。 委托诉讼代理人：**。 原审被告：银川市第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人**因与被上诉人宁夏合力升工程有限公司（以下简称合力升公司）、原审被告银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称第一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初8084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．依法撤销银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初8084号民事判决书，将本案发回重审或改判，并改判支持上诉人的反诉请求；2．本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据采信违法，法律适用错误，依法应当予以撤销，理由如下：一、一审判决以上诉人不申请对是否其按捺进行鉴定为由认定案涉工程量核算单为上诉人就本案工程签署的结算单，事实认定不清，证据采信错误。被上诉人提交的“工程量”核算单没有名称也未对工程造价进行确认，仅是对于工程量进行了简单的记录。本身并不能作为双方对于本案工程的结算书进行使用。且该工程量核算单为复印件，三个人名字存在四个人指印，被上诉人自己都无法明确那个是上诉人的指印，意即被上诉人认可上述核算单存在非上诉人书写的可能性。为此，上诉人认为，上诉人没有义务提出鉴定申请。在此情况下，一审法院以上诉人不申请鉴定即视为上述证据系上诉人所做，证据采信错误，据此认定的事实不清。二、一审判决以原审原告提交的****小区室外道路工程验收相关事宜”不能证明来源、以上诉人提交的复印件为由认定上诉人提供的证据不足以证实涉案路面沥青工程存在质量问题，不支持上诉人的上诉请求，证据采信违法，事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《购销合同》中明确约定，质量要求为所提供的材料按国家相应标准，符合涉及施工规范和建设单位要求。而上诉人和原审被告（施工单位）已经提交了建设单位出具的案涉工程质量存在严重问题的书面文件，一审法院在既未进行现场核实、也未根据上诉人要求进行质量鉴定、且未向建设单位核实的情况下就否定上述证据，违背了证据认定的基本原理，采信证据违法，存在偏袒被上诉人的嫌疑。三、本案上诉人与被上诉人已经对付款方式进行了约定，一审判决违反上述约定没有事实依据，且与法律规定不符。《购销合同》约定付款方式为1．开工前支付预付款及定金20万元；2．开工进展至完工后支付工程款20万元；3.60日经甲方验收合格全部结清，并特别备注，预留5％保修金，90日内付清。但本案工程至今未经验收合格，且因本案工程的质量存在严重问题，上诉人被施工单位及建设单位多次追责，现更是提出要求上诉人将本案工程进行返工。为此，即使本案工程质量合格，付款条件成就，上诉人的付款义务也仅就40万元，剩余款项达不到付款条件，一审判决支付下剩款项适用法律错误。四、被上诉人作为实际施工人以及沥青的提供者和具备沥青销售资质的公司，具有提供沥青检验资料的义务，一审判决以未约定为由不予支持上诉人的反诉请求于法无据。沥青本身就为速干建筑材料，且为大量的半成品合成，半成品的检验资料及混合沥青的检验报告必须由被上诉人提供，否则沥青入场后上诉人根本无法完成检验工作。另外，《建筑法》及相关法律法规明确规定，施工单位具有提供检验资料的义务，一审法院以未约定为由不予支持显然适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院判决严重违法，特向贵院提起上诉，***判如所请。 合力升公司辩称，一、一审法院对于案涉工程量的认定不存在错误。二、案涉工程并不存在质量问题，上诉人主张无事实依据。三、一审法院并没有违反《购销合同》中约定的付款方式，上诉人主张缺乏事实依据。四、上诉人要求被上诉人提供沥青检验资料并无依据。 第一建筑公司述称，上诉人的上诉理由和事实均是上诉人和被上诉人之间的事，工程量和欠付款项、合同的签订都是他们双方之间的事情，与我公司无关。 合力升公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告第一建筑公司、**支付原告工程款108842.10元；2．依法判令被告第一建筑公司、**承担违约责任并向原告支付违约金182652.63元（上述共计291494.73元）；3．本案诉讼费用由二被告承担。 **向一审法院反诉请求：1．依法判令被反诉人合力升公司向反诉人**交付相应工程档案资料（包括不限于沥青试验报告、沥青混凝土细料／粗料试验报告、沥青混合料成品质量试验报告、沥青混凝土配合比试报告、沥青路面压实度试验报告、沥青路面厚度检测报告及相关检验缺少资料等）；2．依法判令被反诉人合力升公司就本案工程存在的质量问题进行修复或者返工（包括路面局部开裂、色差；平整度及路面排水放坡未达设计要求导致局部出现积水且排水不畅等问题），如不能修复或返工则根据鉴定出的实际损失金额承担赔偿责任；3．依法判令本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2019年9月16日，合力升公司与**签订《购销合同》，用料地点为乐想天诚家园；用料名称及价格为红色沥青1-3㎝，130元／平米，数量（暂定）3000㎡，黑色沥青5＋3，90元／平米，数量（暂定）1700㎡；合同总价50万元；供应数量按实际数量计算；质量要求为所供材料按国家相应标准，符合设计施工规范，和建设单位要求；付款方式为开工前支付预付款及定金200000元，开工进展至完工后支付工程款200000元，60日经甲方验收合格后全部结清，保修金留5％，90日内付清。同时合同约定：如有尾款拖期支付，甲方按本合同的总合同价支付乙方30％违约金。该《购销合同》甲方处书写为“银川市第一建筑工程有限责任公司”，合同甲方处签字为**，未加盖第一建筑公司印章。后，第一建筑公司于2019年9月17日向合力升公司支付工程款200000元，2019年9月23日向合力升公司支付工程款200000元，2019年11月7日向合力升公司支付工程款100000元。 一审法院另查明，2019年9月23日，**向合力升公司出具结算单，载明：总计红色沥青14**.61＋1900.5=3306.11㎡，黑色沥青19**.42㎡。 一审法院认为，合力升公司与**签订的《购销合同》实际系**将涉案乐想天诚家园路面沥青铺设工程分包给合力升公司进行施工，合力升公司经营范围包含道路建筑材料销售，但不具备施工资质，故合力升公司与**之间的工程分包合同关系应属无效。但合力升公司进行了实际施工，双方在合同中约定的数量为暂定，而**向合力升公司出具结算单载明工程量为红色沥青33**.11㎡，黑色沥青19**.42㎡，而双方在合同中约定的单价为红色沥青1**元／㎡，黑色沥青90元／平米，根据该单价及工程量核算总价款为：608842.10元（3306.11㎡×130元／㎡＋1989.42㎡×90元／㎡），现合力升公司与**均认可已经支付款项500000元，故**应当支付合力升公司下剩款项108842.10元（608842.10元－500000元）。合力升公司要求**支付总价款30％的违约金182652.63元，因双方合同中约定付款方式为开工前支付预付款及定金200000元，开工进展至完工后支付工程款200000元，60日经甲方验收合格后全部结清，保修金留5％，90日内付清，如有尾款拖欠支付，甲方按照本合同的总合同价支付乙方30％违约金，但合力升公司在完工后并未与**进行验收事宜，仅是进行结算，故对合力升公司依据合同主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。合力升公司要求被告第一建筑公司支付上述工程款，但其所系与**签订书面合同，合同中并无第一建筑公司**，仅凭第一建筑公司与**均认可的代付工程款的行为并不能认定系第一建筑公司将工程分包给合力升公司进行施工，合力升公司亦未提交其他证据证实**系代表第一建筑公司与其签订合同，故对合力升公司要求第一建筑公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。**反诉要求被反诉人合力升公司向反诉人**交付相应工程档案资料（包括不限于沥青试验报告、沥青混凝土细料／粗料试验报告、沥青混合料成品质量试验报告、沥青混凝土配合比试验报告、沥青路面压实度试验报告、沥青路面厚度检测报告及相关检验缺少资料等），但其在与合力升公司签订的《购销合同》中并未约定合力升公司有上述合同义务，其该项反诉请求，依据不足，故对**的该项反诉请求，一审法院不予支持；**反诉要求被反诉人合力升公司就本案工程存在的质量问题进行修复或者返工（包括路面局部开裂、色差；平整度及路面排水放坡未达设计要求导致局部出现积水且排水不畅等问题），如不能修复或返工则根据鉴定出的实际损失金额承担赔偿责任，但其提交的证据并不能证实涉案路面沥青工程存在质量问题，故对**的该项反诉请求，一审法院亦不与支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，判决：一、被告（反诉原告）**于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）宁夏合力升工程有限公司工程款108842.10元；二、驳回原告（反诉被告）宁夏合力升工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。本诉案件受理费5672元，由原告（反诉被告）宁夏合力升工程有限公司负担3554元，由被告（反诉原告）**负担2118元；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）**负担。 本院二审期间，上诉人**提交照片3张，证明路面积水严重，居民投诉无法进行使用。合力升公司经质证，认为案涉工程其只是施工最后一层沥青的铺设，下面的基础混合料、混凝土都是上诉人施工的，上诉人所拍摄的照片没有涉及下水道，而且正在下雨中，不能证明有积水现象，且此路已经使用近两年，基础有无下沉与沥青表面无关，沥青自身没有承载力，如果基础下沉，沥青会随着下沉，对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。第一建筑公司不发表质证意见。 经审查，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张案涉工程存在质量问题，并申请鉴定。根据上诉人与被上诉人二审**，案涉工程于2019年9月完工后不久即投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人以案涉工程存在质量问题主张权利，本院不予支持，故上诉人在二审提出的鉴定申请本院亦不予准许。需要说明，案涉工程道路的铺设中所使用的建筑材料系需当事人在施工时就应当进行验收后入场施工，同时根据上诉人二审**其在被上诉人完工后就案涉工程存在的问题并未要求被上诉人修复或者整改，故上诉人现主张案涉工程存在质量问题，仅依据照片，无法达到其证明目的，故一审法院未予支持其所主张的质量问题并无不当。关于一审法院认定应付工程款的问题。上诉人与被上诉人在二审中均**案涉工程进行了结算，即被上诉人一审提交结算单，虽然该结算单中没有名称，但载明了工程量，且有上诉人的签字，故一审法院结合该结算单及双方签订购销合同认定工程价款并无不当。在购销合同中对于付款时间有明确约定，虽然有约定60日经甲方验收合格全部结清，但该购销合同一审法院已认定系无效合同，且按上诉人所称该工程亦已于2019年9月完工后不久即投入使用，故上诉人所主张付款条件未成就的上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5672元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　云 审判员　　*** 二〇二二年六月二十三日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。