如东某某化工有限公司、某某昇建筑安装有限公司破产债权确认纠纷民事一审民事判决书

江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0623民初4069号 原告：如东**化工有限公司，住所地：如东县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏南黄海律师事务所律师。 被告：***昇建筑安装有限公司，住所地：如东经济开发区。 诉讼代表人：**轶，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏健行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏健行律师事务所律师。 原告如东**化工有限公司(以下简称**公司)与被告***昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2022年8月23日立案受理后，依法适用简易程序于2022年9月29日、11月14日公开开庭进行了审理。原告**公司委托诉讼代理人***，被告东昇公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院确认原告与被告东昇公司债权计人民币75万元。事实与理由：原告**公司与被告东昇公司于2011年5月11日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告承建原告办公楼、厂房、车间、门卫、消防、泵房、配电房、水池、安装及附属工程。在合同履行过程中，被告工期一拖再拖，特别是消防工程，到2013年9月18日才完成建设工程消防验收。房屋竣工后，原告在使用过程中发现工程墙体多处裂缝、渗水，多次发函要求被告履行包修义务，但被告借故推托，迟迟不履行包修义务。原告通过诉讼取得南通市中级人民法院2016苏06民终4178号民事判决及如东县人民法院2017苏06**民初1450号民事判决，对房屋维修事宜作出处理意见。但在如东县法院2017苏06**民初1450号民事案件处理过程中，法院委托苏交科集团股份有限公司进行涉案房屋***定时发现施工时偷工减料，有些工程核算报告中计算了工程造价，但没有实际施工。此部分工程造价经原告测算价值75万左右。原告本意由法院在该案中一并处理，但法院要求另案处理。为此，原告于2019年1月向法院提起诉讼，要求被告东异公司返还不当得利，并要求监理公司（南通衡源项目管理有限公司）承担连带责任。因监理公司提出管辖权异议，如东县法院作出(2019)苏0623民初350号民事裁定书，裁定驳回监理公司提出的管辖异议，监理公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院作出（2019)苏06民辖终字143号民事裁定，支持监理公司的上诉理由。此后，原告与东昇公司多次协商无果。2021年5月19日如东县法院作出（2021)苏0623破申11号民事裁定书，裁定受理***对东昇公司的破产清算申请，并于2021年6月4日作出（2021)苏0623破12号决定书，指定江苏健行律师事务所担任东昇公司管理人。原告根据管理人通知申报债权，2021年7月30日管理人作出**公司初步审查意见，对原告申报债权不予确认。原告于2021年8月2日向管理人提出异议，管理人于2022年4月作出关于对**公司提交债权核查意见反馈表的回复。对原告提出的异议不予认可，对原告申报债权不予认定。原告向法院提起诉讼，但因起诉主体是东昇公司管理人，法院释明后原告撤诉，现依法向贵院提起诉讼，要求对债权予以确认。 被告东昇公司辩称，原告主张的项目无法证明在双方签订的建设工程施工合同当中，原告也无法证明其已付工程款包含了其主张的该笔款项。原告主张的75万元金额缺乏相应的证据。原告的主张已经超过诉讼时效，故请求法庭驳回起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 1、东昇公司成立于2006年1月24日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本6118万人民币，***担任法定代表人。 2021年5月19日，本院作出（2021）苏0623破申11号民事裁定：受理***对东昇公司的破产清算申请。经南通市中级人民法院随机选择管理人程序，指定江苏健行律师事务所担任东昇公司管理人。**公司向管理人申报债权，金额为1378500元，债权登记号为8，管理人于2021年7月30日对申报债权作出初步审查意见，对**公司申报的债权不予确认。**公司经交涉无果后仍不服管理人的该认定，向本院提起本案之诉。 2、2011年5月11日，**公司与东昇公司签订《建设工程施工合同》，由东昇公司为**公司的新建厂区工程进行施工。工程承包范围为总承包（办公楼、厂房、车间、仓库、门卫、消防、泵房、配电房、水池、安装及附属工程施工图纸的所示全部内容），合同工期为300天，自2011年5月11日（具体以开工报告为准）至2012年3月11日；合同组成文件包括协议书、专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸等；其中发包人应当在开工前十天提供全部施工图纸给承包方。同年5月27日，双方签订了《工程质量保修书》。2012年10月19日，经**公司、东昇公司及设计单位、监理单位共同验收，确认涉案工程合格同意交付使用。2013年8月13日，**公司、东昇公司以及江苏顺通建设集团有限公司等对所涉工程消防部分进行竣工验收。2013年9月11日，由**公司向南通市公安消防支队申报年产10000吨二（三氯甲基）碳酸酯项目工程消防验收，同年9月18日，南通市公安消防支队出具“通公消验[2013]第0382号”《消防验收意见书》，评定该工程消防验收合格。 对案涉工程造价，**公司委托东台东盛工程造价咨询事务所有限公司进行审核，该司出具“关于**公司新建厂区工程竣工结算的审核报告”，其中“结算说明”中载明“安装方面：消防报警安装工程按实际已完成的现状工程量结算”、“二三氯甲基车间原图纸中有7樘防火窗，本报告按实际完成的塑钢窗计入，经甲乙双方商定，施工单位必须按图纸要求整改达到消防验收要求，结算价格不另调整”；工程审定价为1254.16万元。2013年7月24日，**公司、东昇公司签订了工程结算审定单，确认涉案工程土建、安装工程款，双方共同**确认以上内容。 3、2013年12月10日，东昇公司就与**公司的建设工程施工合同纠纷诉至法院，双方于2014年3月6日达成调解协议，本院（2013）东民初字第1826号民事调解书确认：一、**公司结欠东昇公司工程款8141625.81元，扣除3%***证金376248.77元，余款7765377.04元，于2014年7月30日前给付7415377.04元。**公司如按照上述约定的日期履行给付义务，余款35万元，东昇公司表示放弃；如未能按照上述约定的日期履行给付义务，东昇公司可一并向法院申请执行7765377.04元。二、3%***证金376248.77元，**公司于2015年3月1日前结付。三、在保修期内，东昇公司无条件履行法律所规定的保修义务。四、至于东昇公司在本工程施工合同过程中是否存在延误工期造成**公司损失，**公司保留主张损失的权利。 4、2014年8月5日，**公司向本院提起诉讼，认为东昇公司到2013年9月18日才完成建设工程消防验收，属于延误工期；涉案房屋存在裂缝、渗水，但东昇公司迟迟不履行保修义务，请求判令东昇公司赔偿拖延工期的违约金1384595.49元；确认**公司在建筑物使用过程中发现墙体等多处裂缝属于建筑质量问题，并责令东昇公司履行保修义务，承担维修费用。该案审理中，**公司对所涉房屋裂缝及渗水等是否属于工程质量问题申请***定。经本院委托，南通天平房屋安全***定所于2015年7月31日作出“〔2015〕**字第6号”《***定意见书》，鉴定意见为：**公司综合楼、车间、仓库、主配电室四幢房屋存在局部墙面裂缝和渗水主要是由于施工缺陷所致，部分墙面裂缝和材料收缩及温度影响有关。目前房屋存在的裂缝不影响房屋的结构安全，但对房屋的正常使用有所影响，建议及时进行维修。鉴定费用为55500元。南京东南建设工程安全鉴定有限公司对上述房屋维修进行了修复方案鉴定，于2015年12月28日出具“第SF201512122号”《鉴定报告》。2016年7月28日，南通新天工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告（补充鉴定）》，鉴定结果为：办公楼维修造价5296.45元，三氯甲基车间造价46046.27元，成品仓库维修造价46406.04元，配电间维修造价7739.49元，合计105488.25元。鉴定费用为61000元。本院作出（2014）东民初字第01305号民事判决后，**公司不服，向南通市中级人民法院提出上诉，该院经审理作出（2016）苏06民终4178号民事判决，判决认为2012年10月19日的竣工验收实际是除消防工程以外的工程竣工验收，不能视为双方建设工程施工合同的竣工验收时间，以除消防工程以外的其他工程验收时间为整个建设工程竣工验收时间，不符合双方合同约定及法律规定，依法进行了改判。 5、2017年3月13日，本院立案原告**公司与被告东昇公司建设工程合同纠纷一案，案号（2017）苏0623民初1450号。审理中，根据**公司申请和法院委托，苏交科集团股份有限公司对相关事项进行了鉴定，作出“苏交科〔2017〕建鉴字第77号”《鉴定意见书》，对涉案房屋现状问题的分析认为：1、甲类仓库屋面存在多道通长裂缝，是因为屋面细石混凝土面层未按照图纸要求设置分隔缝，在温差作用下，面层细石混凝土层开裂；甲类仓库与配电间屋面面层全部起砂、粉化，是因为细石混凝土强度较差，施工工艺控制不当造成；2、综合楼与二（三氯甲基）碳酸酯车间墙面粉刷裂缝是由于施工缺陷所致；其余裂缝是因施工过程中施工工艺控制不当，导致房屋使用期间受到材料收缩和温度影响而形成的；3、综合楼与二（三氯甲基）碳酸酯车间外墙涂料脱落主要是由于涂料本身质量及施工缺陷所致，其化工厂环境影响也是导致涂料脱落的次要原因。《鉴定意见书》提出了如下鉴定意见：1、二（三氯甲基）碳酸酯车间屋面未铺设NZL轻质材料保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图要求；成品仓库屋面细石混凝土实测厚度不满足施工图要求；未铺设NZL轻质材料保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图要求；甲类仓库屋面板未铺设NZL轻质材料保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图要求；配电间屋面板细石混凝土面层实测厚度不满足施工图要求；现场未铺设NZL轻质材料保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中未铺设双向钢筋网；2、甲类仓库、配电间屋面质量问题及综合楼、二（三氯甲基）碳酸酯车间墙体裂缝均与施工质量缺陷有关。 2018年5月16日，江苏省**工程项目管理有限公司依据上述鉴定意见书，作出“**〔2018〕第101号”《***定报告》确定修复费用共计178671.35元，其中：1、甲类仓库、配电间屋面修复费用108696.96元；2、综合楼内墙墙面粉刷裂缝修复费用1121.12元；3、碳酸酯车间墙面粉刷裂缝修复费用63.56元；4、综合楼内墙梁、柱与墙体交界处裂缝修复费用4129.58元；5、碳酸酯车间梁、柱与墙体交界处裂缝修复费用293.82元；6、碳酸酯车间墙体贯穿裂缝修复费用470.55元；7、综合楼及碳酸酯车间墙面一般抹灰23777.31元；其他费用还有措施项目费（单价措施项目费、总价措施项目费）15525元，规费6887.28元、税金17706.17元。 **公司根据鉴定机构意见，要求对未按图纸施工部分一并处理，法院认为该部分不在本次***定修复造价的范围，在本案中不予处理。2018年7月25日作出（2017）苏0623民初1450号民事判决书，判决东昇公司于本判决发生法律效力之日起10日内对**公司的甲类仓库、配电间屋面实施维修；如东昇公司逾期不予维修，东昇公司于本判决发生法律效力之日后第11日赔偿**公司140170.48元。二、驳回**公司其他诉讼请求。一审判决后，东昇公司上诉于南通市中级人民法院，因未缴纳上诉费，被南通市中级人民法院于2018年9月12日作出按自动撤回上诉处理的（2018）苏06民终3542号民事裁定书。 6、原告**公司与被告东昇公司、江苏衡源项目管理有限公司（以下简称衡源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案。原告**公司提出诉讼请求：1、被告东昇公司返还不当得利750000元；2、被告衡源公司对东昇公司上述义务承担赔偿或连带赔偿责任。事实与理由：原告与东昇公司于2011年5月11日签订《建设工程施工合同》，约定被告东昇公司承建原告办公楼、厂房、车间、门卫、消防、泵房、配电房、水池、安装及附属工程。同时，原告与被告衡源公司签订《建设工程委托监理合同》，委托被告衡源公司为上述建设工程土建项目的监理，并约定当委托人发现监理人员不按监理合同履行职责或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。合同签订后，土建工程于2012年10月完成，同年10月19日施工单位、建设单位、设计单位、监理单位对该工程装饰工程分部工程进行验收。2013年7月，原告委托东台东盛工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程竣工结算进行审核并出具审核报告。2013年9月18日，就建设工程进行消防验收。房屋竣工后，原告在使用过程中发现工程墙体多处裂缝、渗水。原告通过向法院起诉，经南通市中级人民法院2016苏06终4178号民事判决和如东县人民法院（2017）苏0623民初1450号民事判决，对房屋维修作出处理意见。但在如东县法院（2017）苏0623民初1450号民事案件处理过程中，苏交科集团股份有限公司进行涉案房屋***定时发现东昇公司施工工程偷工减料，有些工程核算报告中计算了工程造价，但并未实际施工。例如：二（三氯甲基）碳酸酯车间屋面未铺设NZL轻抚保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图纸要求；成品仓库屋M未铺设NZL轻抚保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图纸要求；甲类仓库屋面未铺设NZL轻抚保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图纸要求；配电间屋面未铺设NZL轻抚保温层及水泥砂浆找平层；细石混凝土中双向钢筋网实测直径不满足施工图纸要求。原告认为，被告东昇公司对没有施工的工程领取工程款，实属不当得利，依法应予返还。被告衡源公司未履行监理职责，对原告因此造成的损失应予赔偿或与施工单位承担连带责任。 被告衡源公司于2019年1月24日收到起诉状副本等应诉材料，2月22日提交管辖权异议申请书，认为被告衡源公司与原告签订的《建设工程委托监理合同》第49条约定有仲裁条款且合法有效，本院对该案无管辖权。本院于2019年3月7日作出（2019）苏0623民初350号民事裁定书，驳回被告衡源公司对本案管辖权提出的异议。后衡源公司不服该裁定，上诉至南通市中级人民法院。南通市中级人民法院经审查后，于2019年4月22日作出（2019）苏06民辖终143号民事裁定书：撤销本院（2019）苏0623民初350号民事裁定，驳回**公司的起诉。 7、本院（2014）**字第1571号执行卷宗反映东昇公司申请执行**公司建筑工程施工合同纠纷，执行依据是（2013）东民初字第1826号民事调解书，要求**公司给付385万元及相应利息。申请执行后，法院依法采取了有关措施，**公司也先后两次提出执行异议，认为**公司于2014年7月28日向法院申请诉前保全，7月29日法院作出诉前保全裁定，保全东昇公司在**公司的工程款350万元，**公司在7月30日前已给付东昇公司工程款3915377.04元。**公司认为除已给付的金额外，加上保全的350万元，**公司已按照调解书履行到位7415377.04元，不存在违约。但经执行局审查后，认为当时**公司的账户上并没有350万元，**公司也没有将350万元提存到法院账户，这350万元不能认为是**公司已履行到位350万元，所以法院在2015年2月4日认为诉前保全的裁定不能真正实施，**全裁定应当解除，故解除了保全裁定，并扣划了**公司缴纳的保证金75万元抵算执行案款。同时该案在执行中于2015年10月19日**公司的法定代表人***以个人名义向法院转账250万元和100万元，后法院于2015年10月28日划转60万元给东昇公司，11月23日划转214834元给东昇公司的另案债权人海鑫建材公司，11月18日划转10万元给东昇公司，2015年12月10日划转东昇公司75万元。2014年10月30日作出（2014）**字第1571号执行裁定书，裁定终结本院（2013）东民初字第1826号民事调解书的本次执行程序。后账户上的相关执行款划转***申请执行东昇公司，标的额是101025元，执行费1415元；**申请执行东昇公司案件94132.96元，执行费1304元；***申请东昇公司案12万元，执行费4700元。上述合计东昇公司总共领取执行到位款是1993533.96元。 2015年东昇公司申请执行**公司施工合同纠纷一案，执行依据仍然是（2013）东民初字第1826号民事调解书，执行标的是***证金376248.77元及***行金。该案的执行中，由于等待（2014）东民初字第1305号案件判决结果，故于2016年11月15日作出（2015）**字第2541号执行裁定书，终结本次执行程序。 2017年3月2日本院立案执行**公司申请执行东昇公司建筑工程施工合同纠纷一案，案号（2017）苏0623执496号，执行依据是南通市中级人民法院2016苏06民终4178号民事判决书。根据该判决书确定的维修费105488.25元。违约金376795.2元，诉讼费9502元。鉴定费116500元，合计608285.45元。从（2014）**1571号案件中划转案款交付给**公司结案。 8、本次诉讼中，原告根据苏交科集团股份有限公司“苏交科〔2017〕建鉴字第77号”《鉴定意见书》，认为东昇公司未按图纸施工部分问题有：第一，二（三氯甲基）碳酸酯车间现场未发现NZL轻质材料保温层（最薄处40厚）及20厚水泥砂浆找平层，不满足施工图要求。第二，该车间屋面细石混凝土铺设有双向钢筋网，已严重锈蚀，实测直径不满足施工图要求。第三，成品仓库细石混凝土实测厚度20厚，不满足施工图要求（40厚）。第四，成品仓库现场未发现NZL轻质材料保温层及20厚水泥砂浆找平层，不满足施工图要求。第五，成品仓库屋面细石混凝土铺设有双向钢筋网，已严重锈蚀，实测直径不满足施工图要求。第六，甲类仓库屋面现场未发现NZL轻质材料保温层及20厚水泥砂浆找平层，不满足施工图要求。第七，甲类仓库屋面细石混凝土中铺设有双向钢筋网，已严重锈蚀，实测直径不满足施工图要求。第八，配电间屋面细石混凝土层实测厚度10厚，不满足施工图要求。第九，配电间屋面现场未发现NZL轻质材料保温层及20厚水泥砂浆找平层，不满足施工图要求。第十，配电间屋面细石混凝土中未发现双向钢筋网，不满足施工图要求。依据东台东盛工程造价咨询事务所有限公司出具的结算资料，上述十个问题的工程款总计504904.57元。 原告**公司另认为工程施工中明显存在的二（三氯甲基）碳酸酯车间天棚没有抹灰，价款是91249.25元；二（三氯甲基）碳酸酯车间矩形砖柱梁没有抹灰，价款是10695.92元；综合楼屋面保温层及防水卷材均未做，价款158407.4元，综合楼层面泡沫硂未做，价款12168元，上述合计272520.57元。也就是说总的标的额是777425.14元，原告**公司主张75万元。 9、本院于2022年6月30日立案原告**公司与被告东昇公司管理人破产债权确认纠纷一案，后于2022年7月19日以（2022）苏0623民初3023号民事裁定书裁定准许撤诉。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效？2、原告的诉请有无事实依据和法律依据。 双方之间因建设工程施工合同纠纷诉讼多次，也在多份法律文书牵涉到工程质量与维修问题，本次原告要求处理的仍然是在本院作出（2017）苏0623民初1450号民事判决书中遗留的未解决的问题，在判决书第14页上方表述为**公司提出的东昇公司未按图纸施工的部分，不在本次***定修复造价的范围，在本案中不予处理。后原告于2019年再次起诉，当时本院也以不当得利立案，后因另一被告提出管辖权问题而被裁定驳回起诉。现原告在向管理人申报债权被不予确认后依法提起诉讼，没有超过诉讼时效，对其合法的债权应依法予以确认。原告主张的债权金额中，有鉴定机构明确的属于施工范围而东昇公司没有施工又已结算工程款的部分应当予以返还。对其他原告自己目测有问题的部分因没有鉴定结论不予认定。综上所述，原告在东昇公司破产一案中享有的债权进行确认，管理人考虑到债权金额与性质存疑不予确认也情有可原。因此，本案诉讼费应由原告承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告如东**化工有限公司在被告***昇建筑安装有限公司破产一案中享有普通债权人民币504904.57元。 二、驳回原告如东**化工有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取40元，由原告如东**化工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的账号向该院预交上诉案件受理费。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效执行依据为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应当向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，进入执行阶段后，人民法院可依法对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　王　磊 书 记 员　袁　梁