**与南通长城建设集团有限公司、***昇建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终1212号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年8月21日生，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：***，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原审被告：***昇建筑安装有限公司，住所地江苏省如东经济开发区鸭绿江路南侧、井冈山路西侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）及原审被告***昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判长城公司对东昇公司支付的工程款538721.71元承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由长城公司、东昇公司共同负担。事实和理由：1.一审认定长城公司与东昇公司于2016年8月30日进行对账错误。长城公司仅出具对账单，东昇公司称从未对账，只是有空白签字预留在长城公司处。有必要查明长城公司实际支付给东昇公司工程款的明细。2.一审认定长城公司与东昇公司之间系挂靠关系错误。一审审理中双方均认可是转包关系，一审法院在“南***建设工程有限公司诉东昇公司、长城公司建设工程施工合同纠纷”一案判决中，确认东昇公司与长城公司系转包关系。3.江苏省高级人民法院的意见以及最高人民法院的判决中均认为转包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。南通市中级人民法院的判决中认为被挂靠人需对挂靠人对外结欠的工程款承担连带责任。 长城公司辩称:1.本公司在案涉工程中不是发包人，而是承包人，**认为本公司应当承担连带责任没有依据。2.2016年8月30日，东昇公司的法定代表人***和***出具对账单，本公司已和东昇公司结清了所有账目，本公司已不欠付工程款，无需承担连带责任。请求二审法院驳回**的上诉请求。 东昇公司辩称：对账单不是本公司人员签的字，对账单系伪造，本公司和长城公司未结清账目。 **向一审法院起诉请求：1.东昇公司支付工程款538721.71元，并自2016年7月12日起至实际支付之日按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。2.长城公司对东昇公司支付义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年5月14日，长城公司与案外人***签订工程施工承包责任合同书，合同约定（1）工程名称：如东县机关幼儿园（如东朝阳路）；（2）工程造价15230000元；（3）质量等级：合格（按大合同）。安全文明要求：按大合同；（4）上交管理费和各项提留规定：预算总价15230000元，税金预征8%，公司净收管理费1.5%。长城公司在合同尾部加盖公司印章，乙方责任人处由***签字。东昇公司、长城公司确认合同上所载时间即为合同实际签订时间。东昇公司确认***是代表公司签订的合同。 2014年5月14日，如东县公共资源交易（政务中心）向长城公司发出中标通知书，确定长城公司为如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程的中标人。 2014年5月19日，如东县政府投资项目工程建设中心（发包人）与南通长城建筑安装工程有限公司（承包人，2015年2月，南通市通州工商行政管理局准予变更登记为长城公司）及第三方如东县县级机关幼儿园签订建设工程施工合同（以下简称“合同”）。合同约定（1）如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程由长城公司承建；（2）资金来源：财政拨款；（3）工程内容：施工图、工程量清单所包含的土建、安装的全部内容；（4）签约合同价15235343.15元；（5）承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还对开、竣工日期及合同价款等作了约定。合同三方签字并加盖了各单位印章。长城公司确认合同实际签订时间即为合同所载时间。 一审法院曾审理南***建设工程有限公司诉东昇公司、长城公司建设工程施工合同纠纷案，案件所涉工程即为如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程。诉讼过程中南***建设工程有限公司和长城公司均向法院提交长城公司与建设方间签订的建设工程施工合同，合同签订方和合同内容与上述“合同”内容完全一致，不同的是东昇公司法定代表人在合同第2至5页页尾部分书写“合同认可***”，在第6页合同尾部，有***所书承诺书，具体内容“本合同书与原合同书一致，本公司保证履行以上合同，有工程纠纷及安全责任事故包括一切均由本公司承担。”并加盖有东昇公司印章，时间2014年5月21日。 2014年7月1日，**与东昇公司签订内部承包协议，合同约定的工程为如东县机关幼儿园工程，工期按大合同要求同步。最终价款以工程竣工结算审计额下浮12%为准。庭审中**与东昇公司确认合同约定工程即为水电安装工程。合同签订后，**依约施工，并交付完工工程。合同尾页有**及***签字。东昇公司确认***系代表公司签订合同，其应向**支付工程款总额1453092.85元。 2015年6月5日，如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程经竣工验收合格。2016年7月，工程结算审计核定金额为12633532.82元。 2016年8月30日，***与***出具对帐单，对帐单载：***、***承包的如东县级机关幼儿园（西园）改扩建工程，一共开票14086625.67元，进账13336593元，所有进账的工程中扣除税金、扣除管理费，其余工程款全部由***、***付清。***确认对账单中其签名真实，但陈述其未与长城公司对账。至于***的签名其不能确认真实性。 一审庭审中，1.**确认承接合同所涉水电安装工程需要相应资质，但**没有。2.***确认***为其丈夫，***是东昇公司经理。3.东昇公司、长城公司陈述两者之间系转包关系。长城公司同时陈述，工程由东昇公司承接，因双方有合作关系，故商定以长城公司名义投标，中标后由东昇公司进行承建。4.东昇公司确认承接如东县级机关幼儿园（西园）改扩建工程需一级资质，其公司只具备二级资质。5.长城公司确认在施工过程中，其派往施工现场的人员有项目经理、安全员和质量检查员。之所以派驻人员是因东昇公司不能提供具有相应管理资质的人员。 一审法院认为，东昇公司对**已完成其分包的工程，其尚结欠**工程款的事实不持异议。案件争议焦点：1.**要求东昇公司支付工程款及逾期付款利息的依据；2.**要求长城公司对东昇公司的支付义务承担连带责任的依据。 关于**要求东昇公司支付工程款及逾期付款利息的问题，需从以下方面进行分析：1.合同效力。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……本案中，东昇公司、长城公司虽陈述两者间系转包关系，但，其一，2014年5月14日如东县公共资源交易（政务中心）向长城公司发出中标通知书，确定长城公司为如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程的中标人。同年5月19日长城公司与建设方签订合同，而东昇公司、长城公司的合同却形成于同年的5月14日；其二，东昇公司确认承建如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程需具备一级建筑施工资质，而其仅具备二级资质；其三，东昇公司、长城公司合同明确约定是东昇公司向长城公司支付管理费，且长城公司陈述因东昇公司没有相关有资质的人员，故其向工地派驻了人员；其四，长城公司确认工程实由东昇公司承接，因双方有合作关系，故商定以长城公司名义投标，中标后由东昇公司进行承建。综合上述事实，东昇公司与长城公司间的关系实为挂靠关系，而非双方陈述的转包关系。东昇公司在明知不符合建设方的招标条件下，借用长城公司名义与建设方签订合同，承接工程后，在合同明确约定不得将工程转包或分包的情况下，再次与**等人签订分包合同，违反法律规定，故**与东昇公司间的合同依法应属无效。2.**要求东昇公司支付工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。**与东昇公司间的合同虽然无效，但**已完成其分包工程，东昇公司确认应向**支付的总工程款和已支付款项，其虽称因工程款均由长城公司经手故不知目前具体结欠数额，但亦未否认**主张的尚结欠工程款538721.71元，故东昇公司应当依法向**支付工程款。3.**要求东昇公司、长城公司支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程虽于2016年7月进行结算审计，确定应向**支付的工程款数额，但双方协议未约定付款期限和利息支付及起算期限。故依据上述规定对**要求东昇公司支付利息的请求，计息日自其起诉之日始计算，即东昇公司自2020年7月16日始以538721.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行之日止的利息。 关于**要求长城公司在欠付工程款范围内对东昇公司承担连带给付责任的问题。所谓连带责任，依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任是一种加重责任承担，即行为人承担的是超出自己应承担的责任份额的责任。当事人承担连带责任的依据是法律规定或按当事双方的约定。本案中存在多个合同关系，即长城公司作为被挂靠人与挂靠人东昇公司间的挂靠关系，**作为实际施工人与东昇公司间的分包关系。即**与长城公司间不存在合同关系。（1）根据合同相对性的原则要求，债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力，债权关系的义务主体是特定的，即特定债权人只能对特定义务人提出请求给付义务，也就是说债在本质上是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系。（2）《中华人民共和国建筑法》规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第四条也规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定针对的是若工程存在质量问题并造成损失时，资质出借方与借用方应对建设方的损失承担连带赔偿责任，该连带责任的法理基础是共同侵权责任。（3）民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。从现有合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益，或者是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现等情形。目前尚未有实体法明确规定对建设工程领域中被挂靠人需对挂靠人对外所结欠的工程款承担连带责任的规定。（4）**与东昇公司间合同约定的是由东昇公司向**支付相应款项，**、东昇公司、长城公司并未约定，若东昇公司不按约支付款项，长城公司需对其给付义务承担连带责任。即**要求长城公司承担连带责任没有依据。综上，在法无明确规定，当事人无约定的情况下，**要求长城公司对东昇公司的给付义务承担连带责任没有依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、东昇公司支付**工程款538721.71元。二、东昇公司以538721.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向**支付至实际履行之日止的利息。上述一、二项于判决生效后十日内履行。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费9187元，由东昇公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为,长城公司中标如东县县级机关幼儿园（西园）改扩建工程后，将工程交由东昇公司施工，并不存在东昇公司参与招投标、和发包人签订合同的情形，已查明的事实和双方当事人的陈述一致，长城公司和东昇公司应为转包关系。长城公司认为其与东昇公司已结清账目，其已不欠东昇公司款项，但东昇公司认为对账单系伪造，其和长城公司并未结清账目。双方对于是否结清账目存在争议，**要求长城公司对东昇公司支付工程款的义务承担连带责任不予支持。 综上，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9187元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二一年六月二日 书记员　刘　杰