某公司、马某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事判决书 （2022）宁01民终4913号 上诉人（原审被告）：某公司。 委托诉讼代理人：罗某，宁夏法阁恒立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏某甲。 被上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审被告）：某建筑公司。 被上诉人（原审被告）：金某，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审被告）：***，户籍地址：宁夏回族自治区中宁县。 上诉人某公司因与被上诉人马某、某建筑公司、***、金某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初5349号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人某公司的上诉请求：1．依法撤销（2020）宁0106民初5349号民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人马某对上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定有误，法律适用错误。一、上诉人作为发包方已向***、某建筑公司付清工程款，上诉人不应在***、某建筑公司欠付未付工程款范围内承担责任，一审法院判令上诉人在未付某建筑公司、***工程款6146597.93元范围内就***欠付马某的工程款承担付款责任，系事实认定不清，法律适用错误。上诉人已按照《协议书》约定向某建筑公司、***付清工程款。根据《协议书》约定，上诉人将“某工程二期”项目整体发包给某建筑公司，由某建筑公司作为总承包人独立完成垫资施工，工程施工期间不签证，无材差，工程款采用一次性包干价，上诉人将建成的“某工程二期”9#商业楼（建筑面积3884.7m）以商品房买卖的形式出售并登记在某建筑公司或某建筑公司指定的单位或公民名下，用于抵顶某建筑公司工程款，上诉人不再另行支付某建筑公司工程款。合同履行过程中，上诉人已经按照与某建筑公司签订的《协议书》约定，向某建筑公司以房屋所有权及部分现金的方式支付完工程款，不存在欠付工程款的情况。一审法院认定上诉人已付工程款金额有误。首先，根据对上诉人已向某建筑公司、***抵顶房屋及付款的情况统计，按照房管局备案价的最终抵顶金额计算，除王某某案件已被执行的款项外，上诉人已向某建筑公司、***付款超过69397043元，而非一审认定的62789373.36元。其次，一审法院未将王某某申请执行某建筑公司、***、某公司一案中，法院已于2021年12月1日从上诉人银行账户中执行扣划的566735元从未付工程款中扣减。二、上诉人已就其与上诉人之间的案涉工程款争议提起诉讼，对于上诉人与某建筑公司、***之间的款项查明应以该案审理结果为准。银川市金凤区人民法院受理的某建筑公司与上诉人之间的建设工程施工合同纠纷一案，上诉人诉请金额中未将前述实际施工人王某某案件中法院已扣划金额核减，更未将本案判决金额以及其他实际施工人张某某案件中的判决金额予以扣减。一审判决判令上诉人在未付某建筑公司、***工程款范围内就***欠付马某的工程款承担付款责任，会导致某建筑公司诉某公司案件，与多个实际施工人诉承包人某建筑公司、发包人某公司案件标的、付款、执行等问题竞合，金额重复主张、执行，陷入执行混乱。为整体、妥善处理承包人某建筑公司与发包人某公司、承包人某建筑公司与实际施工人之间的款项支付、欠付情况等事实，应当将某公司与某建筑公司之间的款项支付情况通过本案统一处理，而不是在本案实际施工人诉讼案件中突破性处理。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请贵院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。 被上诉人马某辩称，一、上诉人主张其已向某建筑公司、***付清工程款为由主张其不应在本案未付清工程款范围内承担责任的理由不能成立。上诉人在一审中明确认可欠付某建筑公司工程款，其上诉主张违反“禁止反言原则”。其次，上诉人主张的已付金额不能成立。一审法院认定的62789373.36元数据是依据上诉人一审陈述，抛开上诉人诉状中提出王某某执行款等付款是否真实存在不说，即使存在，上诉人在一审若干次庭审中并未提交相关的证据予以证明，上诉人未完成举证责任应当自行承担不利后果。二、上诉人主张以某建筑公司另诉上诉人的案件结果作为认定付款依据的主张不成立。上诉人称某建筑公司向上诉人另诉主张工程款与本案并不矛盾，亦无必然关联性，恰恰说明上诉人欠付工程款的事实存在。本案只要查清上诉人存在欠款事实可依法直接作出判决，无需以其他案件的审判结果作为判决依据。而且本案审理、判决历时两年多，对于被上诉人而言已造成的损失非常大，只有及时快速判决才能减少被上诉人的损失，不能再将某个案件的审理作为本案的判决依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人某建筑公司、金某、***经本院依法传唤未到庭接受询问，亦未向本院提交书面答辩状。 原审原告马某一审诉讼请求：1．请求依法判令被告某建筑公司、***、金某向原告支付工程款821713元及逾期付款利息166152元，共计987865元（逾期付款利息计算方式详见附表），并请求之后继续以821713元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年6月15日起至工程款实际清偿之日止的利息；2．请求贵院依法判令被告某公司在涉案工程未付工程款范围内承担连带付款责任；3．本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月8日，被告某公司（甲方，项目方）与被告某建筑公司（乙方，合作方）签订了《协议书》一份，约定：甲方作为发包人就“某工程二期”工程进行邀请招标，通过投标方式确定乙方为中标人，将“某工程二期”项目整体发包给乙方，由乙方作为总承包人独立完成垫资施工，甲方将建成的“某工程二期”9#商业楼（建筑面积3884.7㎡）以商品房买卖的形式出售并登记在乙方或乙方指定的单位或公民名下，用于抵顶乙方工程款，不再找差价；工程内容为“某工程”二期5#-12#商业楼（地上面积22530㎡、地下面积7995.9㎡）图纸范围内土建、安装（含门窗）、外装饰石材幕墙、消防系统及室外配套工程中的硬化路面、面层35mm厚花岗岩广场、排水、室内强弱电等，承包方式为包工包料；乙方按约定工程范围全额垫资施工，工程施工期间不签证，无材差，工程款采用一次性包干价用房屋抵顶乙方所有应得的工程款，原则上由甲方将9#楼（建筑面积3884.7㎡）以商品房买卖合同形式登记在乙方或乙方指定的单位或公民名下，甲方不再另行支付乙方工程款，若9#楼地下室能够办理产权证，抵顶价格为地下一层至地上三层均按15000元／㎡结算，不足部分由甲方给乙方另行补足价值150万元的房屋抵顶工程款，共计5977万元房产；若9#楼地下室在某住房保障局不能办理产权证，抵顶价格为地下一层按（约985.5㎡）5000元／㎡结算，地上三层（约2899.2㎡）均按17000元／㎡结算，不足部分由甲方给乙方另行补足价值400万元的房屋抵顶工程款约5822万元房产，乙方向甲方开具6000万元的工程款发票；乙方未取得协议约定的项目9#商业楼的所有权时，有权要求甲方支付该项目的固定总价工程款6000万元整，并自乙方进场之日按工程总价款的同期银行贷款利率四倍计算垫资利息至工程款支付完毕；乙方中标后甲方应将上述核心条款写入双方签订的建设工程施工合同中；乙方中标后，甲乙双方在本协议的基础上另行签订《建筑工程施工合同》，本协议为《建筑施工合同》的有效组成部分将作为合同附件，是确定甲乙双方权利义务的核心依据，具有优先于《建筑工程施工合同》法律效力。被告***以被告某建筑公司授权委托代理人的名义在该《协议书》上签名确认。 ***将涉案5＃-12＃楼的地热采暖工程发包给原告进行施工，双方未签订书面施工合同。2016年12月18日，被告***雇佣的工作人员即被告金某给原告出具《某工程Ⅱ期地热采暖工程量》，载明：地上建筑面积（45元／㎡），地下室地面面积（22元／㎡）；5＃楼，地上建筑面积2079㎡，地下室地面面积751㎡；6＃楼，地上建筑面积2880㎡，地下室地面面积983㎡；7＃楼，地上建筑面积2979㎡，地下室地面面积1005㎡；8＃楼，地上建筑面积2580㎡，地下室地面面积771㎡；9＃楼，地上建筑面积2899㎡，地下室地面面积970㎡；10＃楼，地上建筑面积3800㎡，地下室地面面积1311㎡；11＃楼，地上建筑面积2600㎡，地下室地面面积858㎡；12＃楼，地上建筑面积2710㎡，地下室地面面积900㎡；根据统计，“某工程5＃-12＃楼”地上建筑面积共22572㎡。地下室地面面积共7549㎡；根据“地暖协议”，地上1-3层地热采暖每建筑平米45元，地下室地面浇筑50mm厚砂浆层，每施工平米22元，22572㎡×45元／㎡=1015740元，7549㎡×22元／㎡=166078元，总造价：1015740元＋166078元=1181818元，以上费用不包含采暖主管道分项。所有采暖主管道均为焊接钢管，待施工班组预算出来审核后计入总决算中。原告陈述被告***支付其工程价款120万元。 2018年6月1日，被告某建筑公司与被告某公司就某工程5＃-12＃商铺工程进行结算，结算的工程造价为68935971.29元。被告某公司认可欠付被告某建筑公司工程款，但陈述因双方未进行对账，欠付金额不清楚。 庭审中，原告陈述其施工的地暖内容如下：地面发泡层、地热盘管、地面填充层、分水器安装；地热主干管及主支管施工内容包括：管道及阀件供应、除锈刷漆、支架安装、管道安装、管道打压清洗、入口装置安装、管道保温、采暖调试等。被告金某陈述上述工程原告均施工完成。被告某建筑公司陈述，涉案工程在2018年6月13日由被告某建筑公司、被告***、被告某公司组织验收并进行最终结算，实际投入使用时间不清楚。 经被告某公司单方统计，其已向某建筑公司抵顶房屋、转账支付，共计付款62789373.36元，备案价为69397043元。 经宁夏某工程咨询有限责任公司鉴定，并出具《金凤区某工程5、6、7、8、9、10、11、12＃楼的地暖工程及地热主干管工程工程造价鉴定意见书》，载明：争议事项，地暖工程，定额计价1497353.63元，地热主干管工程定额计价772483.44元，工作联系单定额计价37591.89元，采暖管道保温定额计价26211.84元，合计2333640.8元；某工程Ⅱ期工程量结算单、投标总价，地暖工程1181818元，地热主干管工程、工作联系单、采暖管道保温839895元。原告垫付鉴定费36000元。 另查明，本院受理原告王某某与被告某建筑公司、金某、某公司建设工程施工合同纠纷一案，作出生效的（2020）宁0106民初3031号民事判决书，其中，查明以下事实：2014年6月8日，被告某建筑公司与第三人***签订了《工程项目挂靠协议书》，约定：被告某建筑公司同意就第三人***个人工程“某工程”5-12#商业楼工程挂靠某建筑公司施工，挂靠期间第三人***以某建筑公司项目经理部名义自主经营、自负盈亏，凡是以某建筑公司名义签订的施工协议***必须无条件执行。2014年6月10日，被告某公司（发包方）与被告某建筑公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定：某建筑公司承建某公司开发的“某工程”5-12#商业楼工程，范围为施工前期准备、施工图内容及室外配套工程等所有施工内容；工期240日历天（2014年6月10日-2015年2月5日）；合同采用固定价格合同，按照中标价确定合同价款52168565元（包含劳保基金），不包含政策性调整、设计变更及现场签证，风险范围以外合同价款调整方法为：竣工结算对暂定价根据建设单位确定的施工做法调整价差，图纸以外将会在施工中发生的降水、基坑支护等事项未计入，按现场实际签证及项目施工方案据实办理结算，工程结算价=中标价＋暂定材料价差＋变更签证；付款方式为：每月按发包人确认的已完成工程量的75％支付进度款，达到竣工条件付至总造价的90％，竣工验收合格付至97％，剩余3％质保期满付清。合同签订后，第三人***以被告某建筑公司名义施工，于2015年12月17日竣工验收。 一审法院认为，依据当事人陈述及提交的证据，被告***将涉案工程交由原告施工，双方虽然未签订书面合同，但被告***与原告形成了建设工程施工合同关系。因原告与被告***均系不具有建设工程施工资质的个人，原告与被告***形成的建设工程施工合同无效。但原告实际施工并完成了涉案工程，且已投入使用，被告***应按照约定支付原告工程款。对于原告施工完成的工程价款，经某工程咨询有限责任公司鉴定，按照定额计价原告完成的工程造价为2333640.8元，按照某工程Ⅱ期工程量结算单、投标总价计算原告完成的工程造价为2021713元，依据原告提交的被告金某出具的《工程结算单》可知，双方对工程款的结算方式进行了约定，并非按照定额标准计价，故对于原告施工完成的工程造价应按照某工程Ⅱ期工程量结算单、投标总价计算，即工程造价为2021713元，原告认可被告支付其工程款1200000元，则被告***应支付原告工程款821713元（2021713元-1200000元），故对原告要求被告***支付工程款821713元的诉讼请求一审法院予以支持。生效的（2020）宁0106民初3031号民事判决书认定涉案工程项目于2015年12月17日竣工验收，被告金某于2016年12月18日给原告出具《结算书》，故原告主张的利息应自2016年12月19日起按年利率4.75％计算至2019年8月19日为104154.94元（821713元×4.75％÷365天×974天），2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至判决确定的给付之日。被告某建筑公司与被告***签订了挂靠协议，同意被告***以被告某建筑公司项目经理部的名义施工，鉴于双方是挂靠关系，故被告某建筑公司向原告承担连带清偿责任。被告金某代表被告***行使职务行为，故原告有关由被告金某承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告某公司系涉案工程的发包人，依据其与被告某建筑公司的结算，被告某建筑公司工程价款为68935971.29元，被告某建筑公司陈述对于欠付金额应双方没有对账不清楚，被告某公司陈述其已经抵顶了绝大部分房屋，双方对于欠付工程款还没有进行对账，欠付具体数额不清楚，依据被告某公司的单方统计，其通过抵顶房屋等方式共计支付工程款62789373.36元，故依据被告某公司的单方统计的付款金额62789373.36元计算，其欠付被告某建筑公司6146597.93元，故被告某公司应在欠付被告某建筑公司工程款6146597.93元范围内承担责任。被告***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃，应承担不利后果。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告马某工程款821713元，利息104154.94元（2016年12月19日至2019年8月19日），并以欠付工程款821713元为基数，支付2019年8月20日起至判决确定给付之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、被告某建筑公司对上述第一项工程款及利息向原告马某承担连带清偿责任；三、被告某公司在未付被告某建筑公司、被告***工程款6146597.93元范围内对上述第一项工程款向原告马某承担付款责任；四、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17082元，鉴定费36000元，由原告马某负担15997元，被告某建筑公司、***负担37085元；公告费1500元，由被告某建筑公司负担400元，***负担1100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人提交了如下证据： 证据一：银行查询明细打印件一张，证明实际施工人王某某与某建筑公司、***一案中，银川市金凤区人民法院强制执行扣划上诉人账户银行存款566735.72元，该部分属于已履行债务部分，应该从发包方某公司应付某建筑公司债务中核减，一审查明事实有误。 证据二：民事起诉状一份、传票一份、中止审理申请书一份，证明承包方某建筑公司已就案涉某工程二期工程将某公司诉至金凤区人民法院，某公司作为发包方是否欠付某建筑公司工程款及金额是认定本案中某公司是否承担责任的关键，由于某建筑公司与某公司之间的案件尚未宣判，且本案需以另案的审理结果为依据、前提，某公司向法院申请中止审理。 被上诉人马某质证称，证据一的真实性无法确定，且与本案无关联性，不予认可。对证据二的真实性认可，对证明目的不予认可，不同意中止审理。 经审查，上诉人提交的上述证据无法达到其证明目的，故本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张其不欠付某建筑公司工程款，且某建筑公司已就与上诉人之间的工程款提起诉讼，本案应以该案审理结果为准。经审查，一审庭审中，某建筑公司提交某工程5#-12#商铺工程结算书，其证明目的为“……发包方被告某公司按照约定，向被告***指定的人员抵顶了部分房屋，但尚不能证明抵清了涉案工程款，且部分抵账房屋并未办理产权转移登记手续。导致本案诉讼的根本原因系发包方欠付工程款，涉案发包方某公司应承担相应工程款及利息……”，上诉人的质证意见为“对三性及证明目的均认可”，此外，一审法院询问“就某公司发包给某建筑公司的工程双方有没有进行结算，某公司是否欠付斯达工程款”，上诉人回复“2018年6月13日进行结算，结算的总价款为68935971.29元，当时双方约定是以房屋抵顶的方式支付工程款，我方已经抵顶了绝大部分房屋，双方对欠付的工程款还没有进行对账，欠付具体数额不清楚”，现上诉人提交的证据不足以推翻其上述陈述，上诉人未完成举证责任，且本案的审理并非必须以另案审理结果为依据，故一审法院判令上诉人在欠付某建筑公司工程款的范围内承担付款责任并无不当，上诉人的中止审理申请本院不予准许。综上，上诉人某公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。被上诉人某建筑公司、金某、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17082元，由上诉人某公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十六日 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。