南通诚业建筑安装工程有限公司与南通鋆华钢结构工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4548号

上诉人（原审被告）：南通诚业建筑安装工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：黄保宏，董事长。

委托诉讼代理人：蔡艳霞，江苏如港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通鋆华钢结构工程有限公司，住所地启东市经济开发区。

法定代表人：杨卫华。

委托诉讼代理人：周东华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈俊伟，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1965年10月1日生，汉族，住如皋市。

上诉人南通诚业建筑安装工程有限公司（以下简称诚业公司）因与被上诉人南通鋆华钢结构工程有限公司（以下简称鋆华公司），原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初7643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诚业公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.150万元的工程款是提前支付的，应计算年利率9.98%利息。根据双方合同约定，付款时间为竣工验收合格后付40%，案涉工程竣工验收时间为2013年10月22日。提前支付的150万元应支付相应利息至该时间点。鋆华公司在支取150万元时，收条上明确承诺承担9.98%的利息。其中100万元按照9.98%的年息算到2013年10月22日，还有50万元是2013年2月7日现金转账的，从2013年2月8号计算至2013年10月22日，利息总计105621.67元。2.鋆华公司应当承担水电费及核减率在8%以上部分的审计费用。工程结算审定单中明确审计结果未扣除施工用水电费。诚业公司在整个过程中共支付水电费60多万元，虽然双方在合同中未约定水电费的具体比例，该费用实际由诚业公司支出。现要求鋆华公司分摊4万元电费、6000元水费应予支持。根据《如皋市专题会议纪要第54期》载明的核减率超过8%的部分（含）的审计费用由承包方支付，在工程结算价中直接扣除的规定。结合鋆华公司承诺审计费用由其承担的计算方法，本案工程核减率在8%-12%幅度内，应按5.5%承担。因此，鋆华公司应承担超过部分的审计费用应当是14940.55元【6877125×（11.95%—8%）×5.5%】。3.鋆华公司代扣的税金320698.57元【6055042×0.0493】，应当在工程款中予以扣除。4.扣减上述款项后，诚业公司尚欠工程款48850.29元，鋆华公司拒不与其公司进行结算，一审判决逾期利息缺乏事实和法律依据。

鋆华公司答辩称，1.诚业公司一审中经法院合法传唤无正当理由不到庭，不作应诉答辩及相应举证，怠于行使诉讼权利，放弃了抗辩权，应承担相应的后果，二审对其主张不应该支持。2.150万元借款是预付工程款不应该计算利息，其中100万为承兑汇票，承兑汇票没有到期之前不能计息，对于50万，同意对方的计算方法，按50万计算为35207元。且审计中上诉人没有提出异议。3.关于水电费和税费，双方约定承包方上交总价款7.5%，其中包含了这些费用。上诉人未能在举证期限内证明其实际支付的水电费及税费的总体数额。4.审计费用不应该由被上诉人承担。合同没有约定，造价审计是上诉人发包方的义务，采取何种审计方法由上诉人决定，费用也由其承担。5.陆海燕的承诺未经特别授权，事后也没有追认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未答辩。

鋆华公司一审诉讼请求：判令***向鋆华公司支付工程款1127229元；并自逾期给付之日，即2015年11月1日起至实际支付之日止，以欠付工程款为基础，按照约定的年息9.6%利率计付利息至实际支付之日止；诚业公司对***负连带清偿责任；本案诉讼费用由诚业公司、***共同承担。

一审法院认定以下事实：2012年2月20日如皋港现代物流开发投资有限公司（甲方）与诚业公司（乙方）签订了《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》，约定甲方将如皋港货运物流中心及信息平台工程发包给乙方施工，合同价款约5000万元，最终以工程决算为准，最终决算由如皋市审计局或相应造价咨询资质的单位进行审计，按照如皋市《专题会议纪要第54期》的规定审计核减率8%以下的审计费由发包方支付，超过8%的部分（含8%）的审计费用由承包方支付，并在承包方工程结算价中直接扣除等，***作为诚业公司委托代表人在该合同的承包方处签名。2012年9月7日诚业公司与鋆华公司签订《工程合同》一份，约定诚业公司将位于如皋市如皋港开发区物流信息交易平台的幕墙、门、窗工程发包给鋆华公司施工，承包方式为包工包料，合同价款按定额南通市7月份信息指导价清单，结算审计下浮7.5%本工程价款；竣工验收合格后付40%，竣工满壹年在1个月内审计付至70%，竣工满二年在1个月内审计付至95%，余款作为保修金在国家规定时间付清。工程竣工后，由甲方负责组织有关部门办理交验手续等，双方还对其它事项进行了约定。诚业公司***在甲方处签名，鋆华公司的法定代表人杨卫华在乙方处签名。协议后，鋆华公司组织人员进行了施工，施工过程中鋆华公司与诚业公司又于2013年2月18日签订了《补充协议》，约定信息平台增加的钢结构委托杨卫华制作，安装合同按原幕墙合同执行。诚业公司、***在甲方处盖章、签名，杨卫华在乙方处签名。工程施工结束后，建设、设计、勘察、施工、监理等单位于2013年10月22日进行了验收，结论为合格。工程经南通皋审工程项目管理有限公司审核，鋆华公司施工的物流信息交易平台门窗、幕墙、雨棚、不锈钢栏杆、屋顶机房及室外逃生口处不锈钢栏杆等工程，送审价为6877125元，审定价为6055042元，核减数为822083元。2014年6月16日陆海燕代表鋆华公司向诚业公司出具《承诺书》，承诺鋆华公司门窗单位所做的决算，审计过程中核减率在8%以上的部分审计费用由鋆华公司承担，该费用从工程款中直接扣除，审计费用的计算方法：审计核减率8%以下收缴比例为5%，审计核减率8-12%的部分收缴比例为5.5%，审计核减率超过12%的部分收缴比例为6.5%。施工过程中诚业公司共给付鋆华公司工程款480万元。因余款诚业公司未能给付鋆华公司，鋆华公司曾于2017年2月23日向一审法院起诉，要求诚业公司支付所欠工程余款及利息。后鋆华公司提出撤诉申请，一审法院作出（2017）苏0682民初2740号民事裁定书，准许鋆华公司撤回本次起诉。鋆华公司于2017年6月23日又向一审法院起诉，诉请同前所述。

一审法院认为，根据本案鋆华公司的陈述及所举证据，能够证明诚业公司是涉案工程的转包方，鋆华公司是涉案工程的承包方，诚业公司将工程转包给无施工资质的鋆华公司施工，违反法律法规强制性规定，其之间签订的《工程合同》、《补充协议》无效。鋆华公司相对于诚业公司系实际施工人，鋆华公司与诚业公司之间的合同虽系无效合同，但鋆华公司已按合同约定完成了施工任务，该工程现已验收合格，鋆华公司完成的工程造价已经审计确认，其工程总价款为6055042元，其中临时设施、材料与设备检验试验费用130653.2元系由诚业公司在施工过程中所提供，该部分应在总额中扣减,鋆华公司实际完成工程总价款为5924388.8元,根据双方合同约定结算时下浮7.5%(444329.16元)，诚业公司实际应支付鋆华公司工程款为5480059.64元，诚业公司已给付480万元，还欠680059.64元应由诚业公司支付给鋆华公司。对于鋆华公司主张的利息损失，根据双方协议的约定，竣工验收合格后付40%，竣工满壹年在1个月内审计付至70%，竣工满二年在1个月内审计付至95%，余款作为保修金在国家规定时间付清。本案所涉工程于2013年10月22日验收合格，至2015年11月22日，诚业公司应付款至95%即5480059.64元×95%＝5206056.66元，减去已给付的480万元，余款406056.66元未付，该款诚业公司应支付自2015年11月23日起计算的利息，因双方未约定利息损失的计算方法，故可按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至给付之日。对于鋆华公司另主张的工程材料认价单61758元、南通平安交通设施有限公司32346元、电动吊篮租赁费18000元、脚手架900元，虽举出了工程材料认价单、电动吊篮租赁合同、脚手架租赁合同等证据材料，但该部分是否在鋆华公司所承包的工程范围内以及是否包括在审计价中，鋆华公司未能举证，上述费用鋆华公司在审计价款之外再行主张，没有依据，一审法院对鋆华公司的该部分主张不予支持。根据鋆华公司所提供的《工程合同》、《补充协议》，能证明诚业公司***均以诚业公司名义与鋆华公司所签订，而且《补充协议》中直接盖有诚业公司项目部的印章，诚业公司所提供的《承诺书》中，鋆华公司明确费用的支付由诚业公司直接在其工程款中扣除，上述证据均表明鋆华公司系与诚业公司发生了建筑工程发承包及工程款的支付关系，审理中鋆华公司提供了诚业公司与***签订的《工程项目内部责任书》复印件，因其系复制件，且复制内容模糊不清，故其真实性难予确认。该责任书即便是真实的，也仅表明诚业公司与***系建设工程内部承发包关系，其对外仍代表诚业公司，鋆华公司第一次向一审法院诉讼所提供的民事诉状中，亦明确其所讼争的工程系由诚业公司发包给其承建的，现鋆华公司主张工程系由***个人发包，没有证据予以证明，一审法院对其主张难予支持。

至于鋆华公司是否承担水电费及核减率在8%以上的部分审计费用，审理中诚业公司未能举出已经缴纳承担的水电费及审计费总额的证据材料，致无法确定鋆华公司本案中应当承担的具体数额，故对该部分一审法院不作处理。另鋆华公司是否应承担所涉工程中的管理费及代缴税费，诚业公司亦未能举证相关合法依据。审理中诚业公司还提供了2013年2月7日两份收条，该条中有鋆华公司的法定代表人杨卫华签名书写的计息承诺，但该计息承诺是借款还是预付的工程款、承诺的是年息还是月息、计算的起止时间均不明确，根据双方合同约定工程2013年10月22日验收合格，诚业公司应付款至5480059.64元×40%＝2192023.86元，而诚业公司此时实际付款仅150万元（就收条中的数额）给鋆华公司，故应推定鋆华公司收条中记载的款项系支付的工程款，现诚业公司要求鋆华公司支付该工程款的利息既不合理又不合法。综上，诚业公司要求鋆华公司承担上述费用一审法院均不予支持。

本案双方协议中约定的保修期是按国家规定，按照建设部建筑工程质量保修办法的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年外，其他均为2年，本案所涉工程并不涉及屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，故鋆华公司应承担的保修均为2年期限，自2013年10月22日工程验收合格，至今亦快接近5年，早就超过了保修期限，故按双方约定诚业公司应付清鋆华公司所有工程欠款，并支付保修金5480059.64元×5%＝274002.98元的利息损失，因双方对支付该保修金的期限未有约定，故利息应自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至诚业公司实际给付之日止。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司工程欠款680059.64元。二、南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司逾期利息（以406056.66元为本金，自2015年11月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至诚业公司实际给付之日止）。三、南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司逾期利息（以274002.98元为本金，自2017年6月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至诚业公司实际给付之日止）。四、驳回南通鋆华钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15920元，由南通鋆华钢结构工程有限公司负担5320元，南通诚业建筑安装工程有限公司负担10600元。

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，鋆华公司向本院出具说明：同意对2013年2月7日收取的工程款50万元，按约定计取利息至应付工程款之日。

本院认为,本案二审中的主要争议焦点为：1.上诉人主张的150万元的相应利息、水电费用、核减率8%以上审计费、代扣税金等是否应予支持；2.逾期付款的利息是否应予支持。

关于争议焦点1，诚业公司一审中经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，二审中对其主张的水电费未能提供相应证据予以证明，一审法院对该部分水电费未作处理并无不当。关于核减率8%以上审计费的负担，双方并无合同约定，***一审中提交了陆海燕出具的《承诺书》，但根据双方《工程合同》第六条约定，陆海燕为鋆华公司驻工地代表，处理工程价款结算、费用负担等事项超出了工地代表的权限范围，诚业公司主张当时鋆华公司提供了相应委托授权书，但未能提供相应证据，因此该《承诺书》对鋆华公司不发生法律效力。诚业公司主张鋆华公司承担核减率8%以上审计费缺乏事实依据，不予支持。关于代缴税款，诚业公司未能提供相应依据，不予支持。关于150万元的利息，双方均认可其中100万元为承兑汇票，50万元为现金转账。对于上述款项利息，杨卫华于2013年2月7日出具的两份收条中对利息进行了约定。但其中100万元系承兑汇票，对于到期时间诚业公司未能证明，收条中对于利息起止时间也没有明确约定，一审法院据此未予支持该部分主张并无不当。另50万元，鋆华公司二审中同意计取相应利息，系其对自身权利的合法处分，不违反法律规定，本院照准。该部分利息为34998元（50万元×9.98%×256÷365），从诚业公司应付鋆华公司工程欠款中予以抵扣。综上，诚业公司还应支付鋆华公司工程欠款645061.64元（680059.64元—34998元）。

关于争议焦点2，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中双方对付款时间有明确约定，一审法院根据双方约定的付款时间、按中国人民银行同期同类贷款利率计息并无不当。其中至2015年11月22日，诚业公司应付至95%，减去已付款480万元和抵扣利息34998元，余款371058.66元，自2015年11月23日计付，剩余5%自起诉之日计付。

综上所述，诚业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持如皋市人民法院（2017）苏0682民初7643号民事判决第三、四项及诉讼费负担部分，即南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司逾期利息（以274002.98元为本金，自2017年6月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；驳回南通鋆华钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；一审案件受理费15920元，由南通鋆华钢结构工程有限公司负担5320元，南通诚业建筑安装工程有限公司负担10600元。

二、变更如皋市人民法院（2017）苏0682民初7643号民事判决第一项为南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司工程欠款645061.64元。

三、变更如皋市人民法院（2017）苏0682民初7643号民事判决第二项为南通诚业建筑安装工程有限公司在判决生效后立即给付南通鋆华钢结构工程有限公司逾期利息（以371058.66元为本金，自2015年11月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。

如果南通诚业建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5619元，由上诉人南通诚业建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一九年二月二十二日

书记员　李　熹