银川市成通建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终946号

上诉人（原审被告）：银川市成通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市新华西街291号。

法定代表人：韩春明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建荣，宁夏搏强律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月19日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区东环北路9-4-502。

委托诉讼代理人：蒋伏星，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人银川市成通建设工程有限公司（以下简称成通公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

成通公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判核减已支付工程款35万元并出具发票或发回重审；2．一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：成通公司与***在合同中明确约定成通公司可以代扣主材及人工费，故成通公司在海原县住建局的要求下有权代***支付农民工资35万元。***向案外人田某出具的欠条系对案涉工程以往各类项目的决算，田某以此在海原县劳动保障监察执法局投诉，海原县住建局亦依据该欠条直接代付田某等16人的工资35万元。该35万元应在付款工程款中核减。田某与本案有利害关系应追加。***提供虚假发票涉嫌违法犯罪，成通公司有权拒付下欠工程款。;;

***辩称，成通公司应在一审时追加田某为第三人参加诉讼或申请作为证人出庭。***与田某是否涉嫌违法犯罪以及有关发票是否有经济犯罪嫌疑，应该直接举报。一审查明事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决正确。;;

***向一审法院起诉请求：1．成通公司支付***工程款822918.40元，2．成通公司按银行同业拆借中心一年期报价利率支付***自2021年2月7日起至实际付清之日止的利息；3．本案诉讼费、保全费由成通公司负担。

一审法院认定事实：2015年7月11日，海原县住建局与成通公司签订《建设工程施工合同》1份，约定将“海原县城区集中供热项目管网及工艺管网工程（2标段）”工程承包给成通公司施工。2015年8月4日，成通公司与***签订《单项工程内部承包经营合同》1份，约定成通公司将上述工程转包给***，工程价款以工程决算价款为准，***按照工程决算价款的1％上缴成通公司固定承包利润外自负盈亏。同时约定，成通公司代扣主材、人工费用，***应严格按照成通公司税务主管部门执行缴纳税费，施工日期为2015年7月12日至2015年9月12日。合同签订后，***按照约定完成了施工，成通公司按照约定履行了前期付款义务。2021年1月29日，案外人田某向海原县劳动保障监察执法局投诉，称成通公司欠农民工工资35万元未付，并提供由***签名的欠条复印件1份。同日，成通公司授权委托马某、田某为代理人，办理涉案工程最后一笔工程款支付手续。2021年2月4日，海原县住建局给田某出具了35万元的转账支票，用于支付包括田某在内的16名农民工工资，田某将该款转存入包括其本人在内的16人个人账户。成通公司为此给海原县住建局出具35万元的收据1份，但收据的开具时间为2021年1月22日。同日，田某撤回投诉。最后一笔工程款共计为1546119.10元，除支付上述农民工工资外，成通公司代付材料款450535.60元，经***确认并由成通公司代付农民工工资184000元，扣除合同约定的利润和税费外，尚余472918.40元工程款成通公司未给***支付。另查明，***因涉案工程给成通公司提供的宁夏某1建材有限公司、宁夏某2物资有限公司、宁夏某3物资有限公司、银川某4自动门销售有限公司、宁夏某4建材有限公司5家共计670余万元的发票被税务机关确认为违法发票。;;

一审法院认为，本案***、成通公司之间签订《单项工程内部承包经营合同》实际为转包合同，成通公司将涉案工程转包给***的行为违反了法律禁止性规定，依法应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，***有权请求成通公司按照合同约定支付工程价款。本案双方对涉案工程的施工、工程质量、前期工程款支付等均无争议，双方争议的焦点有：一、关于海原县住建局代付的35万元农民工工资问题；二、关于***给成通公司就涉案工程提供的发票被税务机关确认为违法发票的问题。关于焦点一，根据法院调取的证据证明，海原县住建局给成通公司委托人田某出具了35万元的转账支票，田某将该款转存到包括其本人在内的16人账户内，该笔农民工工资支付未经***确认，成通公司虽在庭审中辩称已通过电话向***确认，但***予以否认，成通公司也未提供证据支持，故对成通公司的主张不予采信。因***否认其拖欠田某和其他15名农民工工资的事实，成通公司未经***确认同意海原县住建局代付35万元农民工工资，为此造成错误支付的责任应当由成通公司承担，故对***要求成通公司支付该35万元及剩余工程款472918.40元，共计822918.40元的请求予以支持。***请求的利息，因***提供的合同不完整，无法确定双方约定的付款时间，***也不能证明成通公司违反约定，其请求不予支持。关于焦点二，税务机关已确定***提供的发票为违法发票，对违法行为人包括出票人和***、成通公司的行为如何追究责任、追缴税款，应当依税务机关的决定为准。税务对该违法行为责任的追究，并不影响本案审理结果。在税务机关就该违法行为追究责任后，权利人有权就其因违法行为人造成的损失向对方主张，故对成通公司因***提供违法发票而拒绝支付剩余工程款的主张不予支持。判决：一、成通公司于判决生效之日起30日内支付***工程款822918.40元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6015元、保全费申请费4635元，由成通公司负担。;;

二审中，成通公司提交的证据有：1．田某与***通话录音2份，证明***承认欠田某等人35万元劳务费未付并出具一张欠条。同时证明***同意田某代替***、成通公司在海原县城建局办理涉案35万元劳务费的事实。2．微信聊天记录截屏、证人证言各1份，证明涉案工程款包括田某在内的16人35万元劳务费；成通公司同意由田某负责办理案涉35万元劳务费；***向田某出具案涉欠条，田某持该欠条在海原劳动监察执法局投诉，该局将材料移送给城建局，城建局支付35万元。***质证认为，对证据1的真实性认可，通话录音中的通话人系***，对该证据的证明目的不认可，35万元的相关事实一审已调查清楚。对证据2中微信截图的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，恰巧证明一审中***陈述真实，田某手里并无欠条原件，按照录音中田某所述***书写：“欠技术员工资35万元”，田某在海原县住建局办理相关手续。对证人证言不认可，***不欠田某款项，该35万元系代扣出，支付给真正需要付的农民工工资。***未提交新的证据。对成通公司提交的证据，本院认定如下：证据1、2均能证实案涉35万元的欠条系***出具的事实，对该事实予以确认。;;

本院二审查明：案涉35万元的欠条系***出具，案外人田某（系***的技术员）持案涉欠条复印件向海原县劳动保障监察执法局投诉，海原县劳动保障监察执法局将投诉事项移送海原县住房和城乡建设局，海原县住房和城乡建设局根据成通公司出具的授权委托书向田某在内的16人账户拨付了农民工工资。***称其出具的35万元欠条系为代扣农民工工资后再发放给实际欠付工人，并非实际欠田某等16人工资。一审中，***与成通公司均确认二者系工程转包关系。二审中，法院向田某询问，田某陈述***欠其在内的16人35万元工资，***挂靠成通公司中标案涉项目，故田某通过投诉成通公司索要工资。除此之外，对一审法院查明的其他事实予以确认。;;

本院认为，根据***及田某的陈述，能够确认田某系***的技术员。***向田某出具案涉35万元欠条后，田某持案涉欠条复印件向海原县劳动保障监察执法局投诉，海原县劳动保障监察执法局将投诉事项移送海原县住房和城乡建设局。一审中，***与成通公司均确认二者系工程转包关系，海原县住房和城乡建设局亦根据成通公司出具的授权委托书及***出具的欠条向包括田某在内的16人账户拨付了农民工工资，故成通公司已向田某等16人支付的工资应作为成通公司向***支付的工程款，并在下欠工程款中核减，核减后成通公司应向***支付工程款472918.40元。一审认定田某系成通公司委托人员领取案涉35万元与查明事实不符，应予纠正。***称田某领取的35万元系代扣其他农民工工资无证据证实，不予支持。***、成通公司争议的发票是否应追究责任、追缴税款，应由税务机关处理，故对成通公司以***提供违法发票而拒绝支付剩余工程款的主张不予支持。;;

综上，成通公司的上诉请求部分成立，一审认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初890号民事判决；

二、银川市成通建设工程有限公司于判决生效之日起15日内支付***工程款472918.40元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6015元，保全费申请费4635元，共计10650元，由***负担4530元，银川市成通建设工程有限公司负担6120元；二审案件受理费6015元，由***负担2558元，银川市成通建设工程有限公司负担3457元。

本判决为终审判决。

审判长　吕　　广　　飞

审判员　    拓明娟

审判员　    马博文

二〇二一年九月二十八日

书记员　    惠昀燕

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。