张家港新长力建设工程服务有限公司与江苏新宏基纺织科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省张家港市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0582民初5713号

原告（反诉被告）：张家港新长力建设工程服务有限公司，住所地张家港经济开发区国泰北路1号D幢。

法定代表人：茅惠琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱永明，张家港市乐余法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：茅胜阳，该公司员工。

被告（反诉原告）：江苏新宏基纺织科技有限公司，住所地张家港市乐余镇工业集中区。

法定代表人：陈宏文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈志荣，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐翱翔，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

张家港新长力建设工程服务有限公司（以下简称长力公司）与江苏新宏基纺织科技有限公司（以下简称宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案受理，依法适用普通程序于2017年6月22日、9月18日公开开庭进行了审理，长力公司的委托诉讼代理人朱永明、茅胜阳、宏基公司的委托诉讼代理人唐翱翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长力公司向本院提出诉讼请求：判令宏基公司支付长力公司工程款2352523.26元,并承担本案诉讼费用。审理中，长力公司将诉讼请求变更为：判令宏基公司支付长力公司工程款2690671.34元,并承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年2月，宏基公司将位于乐余镇工业集中区振兴东路东侧其公司厂区外套工程中的电力管道埋设、电力井、厂区道路工程，以及其他工程等交予长力公司包工包料施工，并签订了部分合同。施工承包关系确立后，长力公司按照宏基公司的要求完成了合同约定的工程量和宏基公司要求增加的工程量，工程决算价为4038148.08元(未含沥青面层款项)。期间宏基公司支付长力公司工程款1347476.74元，尚欠2690671.34元，该款经长力公司多次催要未果，为此起诉。

宏基公司辩称，首先，长力公司承包案涉工程后，在未履行完合同义务的情形下便终止施工，至今仍未完工，严重影响了宏基公司的正常使用。其次，案涉工程并不存在合同以外的增加工程量，长力公司所主张的结算价未经宏基公司确认，宏基公司严格按合同约定支付了进度款，目前无需支付长力公司任何款项，相反由于长力公司逾期竣工，根据合同的约定长力公司需付宏基公司违约金。第三，长力公司的决算书中，其自认的决算日期为2013年8月18日，因此长力公司要求宏基公司支付工程款，已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。

审理中，宏基公司提出反诉请求：请求判令1、长力公司支付逾期竣工违约金2568688元（以2815000元为基数，按每日万分之四自2012年6月10日起暂计算至2017年6月10日）。2、长力公司返工至符合合同约定或者将审计得出的返工费在应付款中予以扣除。3、本案本诉、反诉的诉讼费用由长力公司承担。事实与理由：宏基公司将厂区外配套工程对外招标，长力公司中标，双方签订了建设施工合同两份，合同价款分别为155000元、2660000元，总计2815000元。合同签订后，长力公司严重逾期竣工，擅自终止施工，至今未完工。因此，长力公司除应返工至符合合同约定外，还应按照合同约定支付违约金。

长力公司针对宏基公司的反诉辩称：宏基公司的三项诉讼请求长力公司均不认可，案涉工程自2013年8月竣工、宏基公司使用后，至2017年4月，长力公司通过书面的、电话、信息、电子邮件等方式先后数十次提交决算单及请求支付工程款，宏基公司搪塞、拖延，至今未支付剩余工程款，且宏基公司对早已使用案涉工程无异议。宏基公司的反诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回。

本院经审理确认如下事实：2012年2月10日，宏基公司（甲方）作为发包方与承包方长力公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定宏基公司将其厂区室外配套工程承包给长力公司施工。工程内容为：厂区内新建沥青砼道路、雨、污水管道及土方工程。开工时间：具体以甲方的开工令为准，竣工时间：具体以甲方的开工令为准。合同价款：2660000元。其中，“通用条款”约定：32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。对于工程款的支付，双方约定：本工程开工后14天内支付合同造价20%的工程预付款，每月月底前支付当月实际完成量60%工程进度款（支付起点为当实际完成总量60%的金额超过预付款金额时），竣工验收合格后14天内支付到合同造价80%的工程款，审计结束后14天内支付到审定造价90%的工程款，余款在两年质保期到期后14天内付清。2.2.1.6其他约定，不管何种原因引起的工期发生延误，原有材料价格和综合单价均不予调整。第三章专用条款第六条第12款第2项约定：2.1工程量的调整原则本项目超出工程量清单（以清单加图纸形式招标）的工程量均按实调整，调整原则为按实际发生计量，承办人发出，发包人确认。

2012年7月22日，宏基公司（甲方）作为发包方与承包方长力公司（乙方）对于合同增项部分签订《建设工程施工合同》一份，约定宏基公司将其厂区室外配套工程—新增电力通道承包给长力公司施工。工程内容为：电力通道管埋设、电力井砌筑、过路管砼包固、挖土、回土（具体见建设方提供的图纸及建设方特别针对该项目的要求）。开工时间、竣工时间均根据现场施工进度情况及建设方要求确定。合同价款：155000元。工程款支付：参照主合同同步执行。

上述两份合同签订后，长力公司进行了施工，其中2012年2月10日《建设工程施工合同》中的工程除面层沥青没有施工外，其余工程已施工完毕；2012年7月22《建设工程施工合同》中的工程已全部施工完毕。期间宏基公司支付工程款1347476.74元，余款经长力公司催要未果，引起本案纠纷。

另查明，案涉工程没有经过竣工验收、宏基公司已于2013年占有、使用。

审理中，长力公司提交了其与宏基公司的短信往来（含催要工程款等内容）及宏基公司员工何晨于2016年12月7日签字的《回执》一份（2016年12月7日，长力公司将宏基厂区室外配套《决算书》送至宏基公司，要求宏基公司确认。宏基公司法定代表人陈宏文指定何晨接收，何晨收到后在回执上签了字），《回执》的内容为：“今送达新宏基厂区室外配套工程决算单一套材料。附工程合同中标通知书投标招标文件施工设计图签收人何晨2016、12、7”。以证明案涉款项长力公司多次向宏基公司催要。宏基公司经质证认为：对短信记录的真实性无异议，但是对内容的完整性需要庭后对照宏基公司法定代表人的手机后再书面提交情况说明。对于回执真实性无法确认，是否系何晨本人所签也庭后一并提交说明，但即便是何晨所签其是否收到有回执上所称有完整的资料也无法确定。事实上，被告法定代表人也未收到过何晨转交的该资料，从这些证据上也无法看出陈宏文对工程的决算价格以及工程量进行过确认。在本院限定的期限内，宏基公司未能提交相应的情况说明，本院认定长力公司的主张成立。2017年4月7日，长力公司再次将《决算书》、《确认函》通过顺丰快递公司寄送宏基公司法定代表人陈宏文，该件于4月8日被签收。长力公司向本院提起诉讼后，本院依法将诉状副本及《确认函》、《决算书》等证据材料寄送宏基公司，宏基公司于2017年5月23日签收。在庭审质证时，宏基公司认为，《确认函》、《决算书》系长力公司单方制作，对宏基公司无任何约束力。且以面层沥青未铺设、工程至今未完工为由，拒绝结算。

长力公司主张，《决算书》中的总价款4038148.05元（不含面层沥青）由合同内、合同内增项、合同外增项三部分价款组成。其中，合同内实际施工的价款为2206015.52元，合同内增项的价款为483735.02元，合同外增项价款为1348397.51元（该价款中，除155000元的工程经过招投标和双方签合同外，其余均未经过招投标和双方签合同）。宏基公司表示，根据2012年2月10日双方签订的《建设工程施工合同》的约定，增量部分应经双方协商一致并经招投标程序才能成立，长力公司主张的合同增项部分除其中的155000元经过招投标和双方签合同外，其他增项部分均未经宏基公司同意也没有经过招投标和双方签合同，宏基公司均不认可。

审理中，宏基公司向本院提出评估、鉴定申请，要求对“是否存在增量部分、增量部分的工程款有多少、是否存在未完工部分、未完工部分计价多少、已完工部分质量是否合格、不合格的话返工费需要多少”进行评估、鉴定。对于增量部分的评估鉴定，本院依法征询了长力公司的意见，长力公司以“案涉工程已交付宏基公司使用多年、宏基公司已默认所有的工程量，没有鉴定的必要”为由拒绝评估、鉴定。

鉴于增量部分应支付的价款属于长力公司诉讼请求的一部分，长力公司不同意评估、鉴定；另外，因案涉工程没有经过竣工验收，宏基公司即擅自使用。根据宏基公司与长力公司在2012年2月10日《建设工程施工合同》的约定：“（32.8）工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等规定，本院对于宏基公司的评估、鉴定申请不予准许。

上述事实有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、短信往来、邮寄凭证及当事人陈述等证实，本院予以确认。

本院认为，长力公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，受法律保护。长力公司、宏基公司均应按照双方的约定全面履行自己的义务。本案中，案涉工程没有经过竣工验收，宏基公司即擅自占有、使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”宏基公司于2013年占有案涉工程，其占有案涉工程之日即为竣工之日。工程竣工后，双方应当及时结算。根据宏基公司与长力公司在2012年2月10日《建设工程施工合同》的约定：“（32.3）发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”本案中，长力公司多次递交《决算书》等结算材料，宏基公司拒不结算，甚至在本院催促及宽限的期限内，宏基公司仍未能结算，责任在于宏基公司。故对于长力公司主张的合同内的价款部分应视为宏基公司认可。参照长力公司、宏基公司双方的约定，综合本案案情，本院认定宏基公司应支付长力公司合同内的价款2206015.52元及宏基公司认可的增项部分价款155000元（2012年2月10日《建设工程施工合同》中的工程款），合计2361015.52元。扣除宏基公司已支付长力公司工程款1347476.74元，宏基公司还应支付长力公司工程款1013538.78元。

对于长力公司主张的增加的工程量的价款应否支持的问题，本院认为，长力公司与宏基公司在2012年2月10日《建设工程施工合同》中关于工程量的调整原则的约定：“本项目超出工程量清单（以清单加图纸形式招标）的工程量均按实调整，调整原则为按实际发生计量，承办人发出，发包人确认。”根据该规定，增加的工程量应经发包人确认，对于增加的工程量，宏基公司不认可，长力公司亦未能提供证据证明增加的工程量经过了宏基公司的确认；同时，长力公司也不同意对增加的工程量进行评估，增加的工程量无法确定；虽然案涉工程没有经过竣工验收，宏基公司即擅自占有、使用，根据双方的约定应视为宏基公司认可合同价款，但该项规定仅适用合同内的价款，不宜做扩大解释，不应适用合同以外增加的工程量的价款。故对于长力公司诉讼请求中增加的工程量的价款，本院不予支持。

对于长力公司要求宏基公司支付工程款是否超过诉讼时效的问题，本院认为，长力公司当庭提交了其与宏基公司的短信往来（含催要工程款等内容）及宏基公司员工何晨于2016年12月7日签字确认收到长力公司决算单等材料的回执一份，能够证明案涉款项长力公司已向宏基公司催要，构成时效中断，长力公司要求宏基公司支付工程款并没有超过诉讼时效，故对于长力公司的“长力公司的诉讼超过了诉讼时效，应驳回其诉讼请求”抗辩主张，本院不予采信。

对于宏基公司的反诉请求应否支持的问题，本院认为，宏基公司与长力公司在2012年2月10日《建设工程施工合同》中明确约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”本案中，案涉工程没有经过竣工验收，宏基公司即擅自使用，根据双方的约定，由此发生的质量问题及逾期竣工等问题（即其他问题），均由宏基公司承担。现宏基公司要求长力公司支付逾期竣工违约金2568688元及返工费等，没有事实和法律依据，长力公司亦不认可，故对于宏基公司的反诉请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款及相关规定，判决如下：

一、江苏新宏基纺织科技有限公司应支付张家港新长力建设工程服务有限公司工程款1013538.78元，限江苏新宏基纺织科技有限公司于本判决生效之日起十日内履行。

二、驳回张家港新长力建设工程服务有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回江苏新宏基纺织科技有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。

本诉案件受理费28325元，由张家港新长力建设工程服务有限公司负担17655元，江苏新宏基纺织科技有限公司负担10670元。江苏新宏基纺织科技有限公司负担部分张家港新长力建设工程服务有限公司已经预交本院，本院不再退还，由江苏新宏基纺织科技有限公司在履行本判决时直接给付张家港新长力建设工程服务有限公司。反诉案件受理费27349.5元由江苏新宏基纺织科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　宋会谱

人民陪审员　　周汉忠

人民陪审员　　缪　安

二〇一八年三月十二日

书　记　员　　许婷苇