苗夫生态建设有限公司、苗夫生态建设有限公司临邑分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁14民终4146号

上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心北路农业大厦****。

法定代表人：孙妙夫，总经理。

委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司临邑分公司，，住所地山东省德州市临邑县邢侗街道办事处凯旋社区春风西路沿街东五里安置区段

负责人：孙妙夫，总经理。

委托诉讼代理人：张华，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：南京宇飞亮化工程有限公司，，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路**金海市场****

法定代表人：黄强国，执行董事。

委托诉讼代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。

上诉人**生态建设有限公司（以下简称**公司）、**生态建设有限公司临邑分公司（以下简称**临邑分公司）因与被上诉人南京宇飞亮化工程有限公司（以下简称宇飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1784号民事判决书第一项；2.改判驳回宇飞公司对**公司的全部诉讼请求；3.由宇飞公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、宇飞公司对一审原主审法官申请回避不属于法定回避事由、无合法证据。宇飞公司提出原主审法官存在不公正审理的可能而申请回避，一审法院将本案转精审法官承办。本案再次开庭时，**公司才看到宇飞公司的回避申请。宇飞公司的回避申请不符合民事诉讼法关于回避法定事由的规定。原承办法官既非上诉人的近亲属、也与上诉人不存在利害关系，更不存在可能影响公正审理的其他关系，且宇飞公司未提交任何证据能够合法有效的证明原承办法官存在法定回避事由。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。宇飞公司提出回避申请的时间已超过法律规定的前述期限，因此其回避申请应予驳回。二、一审法院转换审判人员后原已进行的诉讼行为仍应有效。原承办法官依职权对审计报告的出具单位山东永泰建设工程咨询有限公司（以下简称永泰咨询公司）进行调查，永泰咨询公司于2020年6月24日向法庭出具说明，说明其出具的审核报告未经**公司及宇飞公司盖章、是未完成的报告。在本案开庭过程中向双方出示了永泰咨询公司的该份证据且经过双方质证。但一审判决对该份证据没有予以认定。正是因为报告出具单位永泰咨询公司自认报告尚未完成，双方当事人对于工程价款无双方认可的结算依据，**公司申请对工程造价进行司法鉴定并得到法庭许可。但一审法院将本案转换承办法官后对于法庭此前已同意的司法鉴定完全否定。即便法院按照“快审”“精审”等工作机制转换承办法官，但不得因承办人员的变更而随意否定此前的诉讼行为，此前的诉讼行为仍应有效，本案仍应进行司法鉴定。此外，上诉人曾考虑在审理过程中提出反诉，因法庭同意进行司法鉴定而综合考量后决定放弃行使反诉权利，虽然一审判决认为“工程质量问题可另案处理”，但选择何种时机进行反诉/或诉讼是上诉人的法定权利。上诉人因法庭已同意司法鉴定而放弃反诉，但此后法庭却否定司法鉴定，即便上诉人享有另行提起诉讼的权利，但上诉人在本案中提起反诉的权利已受到干扰和阻碍。三、一审判决对事实及证据均认定错误。1.一审判决认为因**公司未按约定支付工程款原因导致宇飞公司退场，该认定与事实不符，是由于宇飞公司施工不符合质量、进度等施工要求，无奈与其协商退场事宜。2.一审判决认为双方及监理确认，工程量为5790572.47元后上调为5816465元，此金额并非取得双方及监理的有效确认，仅是宇飞公司所提交第六组证据微信聊天记录及聊天记所包含的双方沟通退场事宜的协议草稿，**公司已对该组证据予以质证，不认可该证据的三性。3.**公司与宇飞公司于2019年1月29日签署退场备忘录，即便该退场协议得到**公司追认为有效，其中“甲方同意按第三方审计对有效工程量给予结算，无效工程量或不符合施工工艺规范的工程量甲方不予结算”的内容，已明确确认只有第三方审计中的有效工程量予以结算、无效及不符合规范的均不予结算，即并非只是无条件按照审计结果结算。4.一审判决认为宇飞公司第二组证据《工程量确认单》分别有施工单位、总包单位、监理单位、审计单位人员签字或盖章，事实上各份工程量确认单中欠缺审计单位盖章及建设单位签字盖章，各份工程量确认单未生效。5.一审法院依职权分别向永泰咨询公司及其员工刘义进行调查，取得永泰咨询公司出具的证明及刘义的笔录，永泰咨询公司的证明中说明审核报告尚未生效；刘义的笔录中说明当事人双方均认可报告才出具报告。从两份证据的形式及效力看，永泰咨询公司作为审核工作的承担者及报告出具单位，其向法庭出具的加盖公章的证明充分说明其法人主体的真实意思表示（认为报告尚未完成），而刘义仅为永泰咨询公司的员工，无权代表永泰咨询公司对报告的法律效力进行认定，且刘义笔录中所述均与事实存在较大偏差。当事人双方对于报告的最终结果就是均未盖章、均未认可。此外，刘义笔录中说明“现在工程重新鉴定的可能性很小”，此等言论完全是刘义个人的片面认知，刘义并非工程造价专业人员，是否具备鉴定条件、能否鉴定应当由专业第三方鉴定机构进行判断。四、永泰咨询公司制作的报告无效，**公司申请司法鉴定符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构对工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，法院应予准许。《建设工程价款结算暂行办法》规定工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审结算报告经发包、承包双方签字后生效。永泰咨询公司作为工程造价审核工作的承担者及报告出具单位，自认该报告未完成、未生效，而双方争议核心事项为建设工程造价结算问题，具有较强的专业性，在双方当事人对于价款结算无双方认可的金额依据的情况下，**公司申请法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价司法鉴定符合法律规定。综上所述，一审法院对本案事实、证据认定不清，未查明案件事实，认为无效的审核报告能够做为双方结算的依据；以及转换审判人员后随意否定原诉讼行为而侵害上诉人的反诉权利。特此提出上诉。

宇飞公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院考虑到本案的复杂性将由原快审法官审理的案件转为精审，没有违反法律规定。原审对本案事实的认定是根据双方提交的证据并且对鉴定机构的人员作出了调查笔录，并经双方质证作出的认定符合法律规定和事实应予维持。

**临邑分公司同意**公司的上诉请求。

宇飞公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**临邑分公司立即支付宇飞公司工程款及临建、剩余材料、施工图纸设计费等共计4066465元；2.本案诉讼、保全费用由**公司、**临邑分公司承担。

一审法院认定事实：宇飞公司诉称**公司中标承建了临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程EC项目，并将部分水电工程分包给宇飞公司，双方没有签订书面的建设施工合同。宇飞公司接受**公司的指示进行了施工，但因**公司未按约定支付工程款等原因，双方于2019年1月29日签订了退场备忘录，双方同意宇飞公司退场，**公司对宇飞公司已完成的工程进行了结算，宇飞公司、**公司及监理等各方确认工程量为5790572.47元，后双方协商在原审核的工程量上上调为5816465元，减去**公司已经支付的320万元，剩余2616465元未支付，另外宇飞公司建设的临时板房及现场剩余材料、施工图纸等共计145万元，以上合计共计4066465元。后，宇飞公司当庭撤回建设的临时板房及现场剩余材料、施工图纸等共计145万元的诉讼请求。**公司、**临邑分公司对宇飞公司的诉讼请求不予认可，主张永泰咨询公司出具的《建设工程结算审核报告》是没有完成的审计报告，宇飞公司、**公司均没有在报告上盖章，且该审核报告的价格过高，**公司自己审计后的金额为2694679.72元，减去已经支付宇飞公司的320万元，宇飞公司应当返还**公司工程款50万元。另，宇飞公司所做的工程存在质量问题，**公司申请重新鉴定工程造价，并根据鉴定结果提出反诉要求宇飞公司返还多支付的工程款。一审法院认为，是否对**公司中标承建临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程EC项目及将部分工程分包给宇飞公司的事实无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为永泰咨询公司出具的《建设工程结算审核报告》能否作为结算工程款的依据。

在宇飞公司与**临邑分公司于2019年1月29日签订的《退场备忘录》中由钱建红代表**临邑分公司签名并加盖分公司公章，其中第二条约定：“甲方同意按第三方审计对有效的工程量给予结算，无效的工程量或不符合施工工艺规范要求的工程量或业主方不予认可的工程量，甲方不予结算”。第四条约定：“清偿结算：备忘录签订后，从2019年2月12日开始清算，三十个工作日完成清场结算，乙方必须配合。该由乙方提交的工程资料，乙方必须提交。”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，且**公司提交的向宇飞公司付款130万元的付款凭证中，也是从**临邑分公司的银行账户中汇出，因此**公司主张的**临邑分公司无权与宇飞公司签订《退场备忘录》的主张不予支持。

永泰咨询公司作为发包方项目的跟踪审计单位，在双方结算过程中发生分歧后，经发包方协调对宇飞公司的施工项目的结算进度进行了审核，在2019年4月25日的工程量确认单中，有施工单位、总包单位、监理单位、审计单位的相关工作人员签字或盖章，并在审核过程中发现的主要问题进行了说明，对结算中不合理的项目进行了逐项调整，对原报工程造价7128660.5元审减为5790572.47元，符合在《退场备忘录》中的约定，且**公司向宇飞公司致函要进行现场核查出现的问题是在2019年12月26日发出。因此，永泰咨询公司作出《建设工程结算审核报告》能够作为双方结算的依据。宇飞公司依据双方均没有签字的退场协议书中的工程总量造价5816465元要求**公司支付款项的请求不予支持。宇飞公司撤回部分诉讼请求是对自己权利的处分，一审法院不予干涉。**公司主张的工程存在质量问题可另案处理。综上，根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**公司在本判决生效之日起十日内支付宇飞公司工程价款2590572.47元；二、驳回宇飞公司对**临邑分公司的诉讼请求。案件受理费39332元，减半收取为19666元，由宇飞公司承担7138元，**公司承担12528元。保全费5000元，由**公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，2020年6月24日，永泰咨询公司向一审法院提交说明，称案涉审核报告因**公司、宇飞公司均未盖章，该报告现在是一个尚未完成的报告。该说明加盖了永泰咨询公司公章，无经办人签字。

2020年7月13日，**公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对案涉工程进行工程价款鉴定。

2020年7月15日，宇飞公司申请原承办法官回避，理由是：审理过程中，**公司提出对涉案工程造价重新审核鉴定的申请，宇飞公司认为永泰咨询公司是由第三方协调，双方共同选定委托的审核机构，其作出的《建设工程结算审核报告》中工程定价结果，双方在退场协议谈判过程中均予认可，该审核报告合法有效，应当作为定案依据，无需重新鉴定。宇飞公司员工在参与案件过程中，认为审判员倾向支持**公司重新鉴定申请的决定，对**公司有偏向，申请审判人员回避。

2020年9月16日，一审法院变更承办法官后，对永泰咨询公司驻本案项目工作人员刘义进行调查，并根据对刘义的调查笔录认定了本案的基本事实。

本院于2020年12月12日向永泰咨询公司发出书面协助调查函，要求其对2020年6月24日的说明以及刘义接受一审法院调查的情况出具符合法律规定证据形式的说明，但根据永泰咨询公司工商登记地址进行送达未果。

因**临邑分公司未在法院指定期间内缴纳上诉费，本院另做裁定按**临邑分公司撤回上诉处理。

本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，虽然两公司对建设工程价款结算互有来往及谈判，但宇飞公司与**公司并未在诉讼前对建设工程价款结算达成协议，故本案不适用该条规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，宇飞公司、**公司并未在永泰咨询公司出具的工程造价咨询报告上加盖公章，且至宇飞公司起诉，**公司对上述工程造价咨询报告亦不认可，尽管双方当事人共同参与造价咨询工作，也配合了部分工作，但因双方未在造价咨询报告上共同签字确认，参照《山东省高及人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条规定，当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接受工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持，故双方并未对工程款的结算达成一致意见。

需要说明的是，虽然一审法院认定刘义为永泰咨询公司在涉案项目第一负责人，但对刘义的调查不能代表永泰咨询公司出具工程造价咨询报告，其认为工程造价咨询报告经宇飞公司、**公司同意、工程无再次鉴定的可能仅为个人意见，一审法院以对刘义个人的调查认定案涉工程价款错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人**公司的上诉请求成立，予以支持，宇飞公司可在证据充足时，另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1784号民事判决；

二、驳回南京宇飞亮化工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费39332元，减半收取为19666元，保全费5000元，由南京宇飞亮化工程有限公司负担；二审案件受理费39332元，由南京宇飞亮化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉福

审判员　　张小雪

审判员　　高晓敏

二〇二〇年十二月二十六日

法官助理苑占伟

书记员孙传超