南京某某化工程有限公司、某某生态建设有限公司临邑分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终1068号

上诉人（原审原告）：南京***化工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路98号金海市场六楼618、619号。

法定代表人：黄强国，执行董事。

委托诉讼代理人：黄鹏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司临邑分公司，住所地山东省德州市临邑县邢侗街道办事处凯旋社区春风西路沿街东五里安置区段。

负责人：李奎，经理。

委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区浙江花木城第69幢3单元205室。

法定代表人：孙妙夫，总经理。

委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州**都市园艺有限公司，住所地贵州省遵义市习水县杉王街道大榜村丹霞中路71号。

法定代表人：孙加荣，董事长。

被上诉人（原审被告）：孙妙夫，男，1969年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：孙一品，浙江善佐律师事务所律师。

上诉人南京***化工程有限公司（以下简称宇飞公司）、**生态建设有限公司临邑分公司（以下简称**临邑分公司）因与被上诉人**生态建设有限公司（以下简称**公司）、贵州**都市园艺有限公司（以下简称贵州**公司）、孙妙夫建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2021)鲁1424民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宇飞公司上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院作出的（2021）鲁1424民初396号民事判决，依法改判支持宇飞公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫承担。事实与理由：一、本案剩余材料款(不包含卡盘)745,156元、卡盘21,000元共计766,156元应由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫共同承担。首先，根据宇飞公司一审时提交的证据十二，山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初1784号案件中2020年7月13日上午的开庭笔录第八页、第十页中明确记载，宇飞公司出示本案的7页工程现场材料移交清单，**公司的质证意见是“对证据四(即7页工程现场材料移交清单)认可真实性但清单中缺乏价格内容”。也就是说在(2020)鲁1424民初1784号案件中，**公司就已经认可了7页工程现场材料移交清单，根据禁止反言和诚实信用的基本民事诉讼原则，应当认定**公司接收了7页工程现场材料移交清单中记载的全部材料。其次，本案一审时，根据宇飞公司的申请，一审法院委托滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司根据宇飞公司提交的7页工程现场材料移交清单和相应的现场情况作出正信鉴字(2021)第1176号、第1176-1号资产评估报告，鉴定结论为宇飞公司在临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程施工现场的剩余材料(不包含卡盘)745,156元、卡盘21,000元。因此，本案7页工程现场材料移交清单中所记载的现场材料价格也可以确定。二、本案临建工程款170,625元，设计费用253,333.33元，共计423,958.33元，均应由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫承担。宇飞公司为了完成**公司、**临邑分公司发包的临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目相关工程，与刘文杰签订了《自建活动板房及场地转让协议书》，与南京习文建筑机电设计有限公司签订了《临邑凤鸣湖湿地公园EPC项目设计及咨询服务合同》。后宇飞公司在退场时将整个宇飞公司施工的项目都移交给了**公司、**临邑分公司，宇飞公司花费的上述费用均与宇飞公司施工的项目的价值融合在一起，不可分割，此两项费用应由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫承担。三、关于本案逾期利息计算的问题。首先，宇飞公司与**临邑分公司签订的《退场备忘录》中第四条约定“清场结算：备忘录签订后，从2019年2月12日开始清算，三十个工作日内完成清场结算，乙方必须配合。”第五条约定“款项支付：完成结算后七个工作日内一次性结清”。**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫应从2019年3月30日起向宇飞公司支付逾期利息。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。因此，**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫应以2899370.92元为基数自2019年3月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止。四、孙妙夫应承担连带清偿责任。根据原审判决书第11页认定“案涉建筑施工合同关系形成及双方协议退场事宜时，**公司股东为一人股东贵州**公司，且《中华人民共和国公司法》第六十三条规定意在限制一人有限责任公司股东采用将公司财产与个人财产混同等手段，逃避债务，损害公司债权人的利益，本案贵州**公司虽在2021年1月4日变更股东，未能证明其财产独立于**公司财产，仍应对本案工程款等负连带清偿责任。”同理，孙妙夫作为贵州**公司的一人股东也应对贵州**公司对宇飞公司所负债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，认定基本事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明案件事实的基础上，撤销判决，改判支持宇飞公司一审时的全部诉讼请求。庭审中补充增加：五、本案鉴定费共计9万元，应由**临邑分公司、**公司承担，贵州**公司、孙妙夫对此9万元鉴定费承担连带责任。根据宇飞公司一审时提交的证据和一审法院查明的事实，***公司申请对工程价款经确认的工程量进行鉴定，花费了6万元，一审法院支持了宇飞公司关于对涉案工程款的诉求，但是遗漏了此6万元鉴定费应由谁承担。庭审中认可鉴定费用6万元并未遗漏。宇飞公司一审时申请对涉案的剩余材料临建及设计费用进行鉴定，花费了3万元，请在依法改判支持宇飞公司一审时对剩余材料临建及设计费用诉求的基础上，同时判决由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫共同承担鉴定费用。

**临邑分公司、**生态公司、孙妙夫辩称，剩余材料款、卡盘的费用以及临建工程费用、设计费用由我方当事人承担是没有事实和法律依据，一审对此认定正确。关于利息问题，参照相关司法解释规定，如双方未交付工程，未结算工程款，应当自起诉之日起计算利息，一审对此认定正确。关于贵州**公司和孙妙夫承担连带责任问题，我方的上诉请求当中也增加一项要求撤销一审判决第二项，改判贵州**公司不承担连带责任。**临邑分公司、**公司与贵州**公司及孙妙夫之间财产均各自独立。**公司、**临邑分公司与贵州**公司各自有健全的内部决策和管理机构，各自独立实施财务管理制度，财务收支明晰，风险各自承担，不存在混用账户、混用公章及代收代付的行为，且各自有独立的人员和办公场所。贵州**公司和孙妙夫并非宇飞公司与**公司之间工程款纠纷的法律关系的当事人，均不应承担连带责任。

贵州**公司对宇飞公司的上诉未陈述答辩意见，亦未提交书面答辩状。

**临邑分公司上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院作出的（2021）鲁1424民初396号民事判决书中第一项判决，改判**临邑分公司支付工程款548,757.79元（工程造价总金额3,748,757.79元-已付款320万元）；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由宇飞公司承担。庭审中要求增加一项诉讼请求：撤销第二项判决，改判贵州**公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。**临邑分公司在一审中请求法庭向山东永泰工程咨询有限公司（审计单位）、山东省建设监理咨询有限公司（监理单位）调查其在四份《工程量确认单》的盖章签字情况，监理单位书面回函法庭称“（本单位人员在确认单中）签字盖章日期为2019年5月份”，但审计单位于2019年11月2日出具的《建设工程结算审核报告》中所附的四份工程量确认单中没有监理单位盖章，法庭理应进一步向审计单位查明其报告所附的工程量确认单与监理单位声称的盖章不一致情况。可以合理推断在2019年11月份审计单位出具审核报告时监理单位并未在其中所附的确认单中盖章，即监理单位实际盖章日期与回函说明不一致。同时，审计单位这份2019年11月2日报告中所附的《工程量确认单》中没有审计单位签字、盖章，法庭未依**临邑分公司申请未向审计单位调查该情况，仅认为“本案已委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行鉴定”、没有必要再向审计单位进行调查。山东正衡工程造价咨询有限公司（以下简称山东正衡）对工程造价的鉴定与审计单位什么时间在确认单中签字盖章是不同的问题，而且山东正衡进行鉴定的依据也包含了四份工程量确认单，不核实四份工程量确认单的真实性怎能做为鉴定的依据、据此做出的鉴定结果怎能真实准确。二、山东正衡的鉴定报告存在错误。1.鉴定所依据的基本材料不符合证据要求。（1）案涉工程为“凤鸣湖湿地公园项目”的组成部分，在**临邑分公司与宇飞公司之间针对工程或结算没有约定或约定不明的情况下，**临邑分公司与业主方的总包合同应当成为本案双方当事人施工、结算的依据之一，鉴定报告没有将总包合同作为依据。（2）鉴定报告认为双方没有施工合同，但一审判决已认定双方在2019年1月29日签署的《退场备忘录》有效，该备忘录是双方对施工及结算的有效确认和依据，应当做为鉴定的依据之一。（3）四份工程量确认单：如前所述鉴定的依据之一为四份《工程量确认单》（其中已加盖鉴定公章、有审计单位人员签字），但2019年审计单位的审核报告所附该四份确认单中没有鉴定单位公章、没有审计人员签字。无法确定该确认单的来源、形成是否合法。（4）施工图纸：一审判决已认定宇飞公司与第三方南京习文建筑机电设计有限公司签署的《临邑凤鸣湖湿地公园EPC项目设计及咨询服务合同》是该双方主体之间的约定，未证明该服务合同向**临邑分公司移交；且无证据证明**临邑分公司接受宇飞公司提供的图纸（也就是山东正衡作为鉴定依据的图纸），因此，施工图纸未经**临邑分公司认定，不能成为鉴定依据。（5）确定信息价：山东正衡鉴定报告中认定“双方没有分包合同”、据此视为双方没有约定计价方法。虽然双方没有签署施工合同，但一审判决已确认双方签署的《退场备忘录》有效，而备忘录中双方对计价有明确约定：**临邑分公司对有效工程量给予结算、无效或不符合要求或业主不认可的工程量不予结算。因此业主的认可、业主与**临邑分公司之间的总包合同关于计价的约定应做为**临邑分公司与宇飞公司之间的约定。同时，**临邑分公司做为项目总包方实施和管理项目建设，最终将项目交付业主、业主向总包人支付工程款，因此宇飞公司的工程量、结算价应当取得业主认可。总包合同第124页第11.2条关于确定信息价的规定是按照签订合同时间同期山东省、德州市有关规定，而总包合同的签订日期为2018年1月19日，应当按照2018年1月信息价予以确认。山东正衡鉴定报告“根据施工时间2018年4月至2019年1月期间，价格参照德州同期信息价计算”，首先，没有证据显示宇飞公司自2018年4月开始施工；其次，无论何时开始施工，2019年1月29日双方签署退场备忘录约定宇飞公司自2月12日开始退场，就是说2019年1月份内基本完成施工。通常情况下以施工期内前80%的工期计算平均价，而非整个工期计算平均价，因为后期基本不涉及购买材料，因此该价格确定是错误的应予纠正。2.鉴定过程存在疏漏，山东正衡鉴定报告中关于鉴定过程中说明（第2页中第三、鉴定过程项下第2、本次鉴定依据如下：（1）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），该规范文件中第14.2关于现场取证做出了明确要求：应当制作勘验记录、笔录，由勘验人、在场人签字确认，必要时采取拍照、摄像留下影像资料。但山东正衡进行现场勘验过程中存在以下疏漏：（1）勘查配电箱山东正衡曾在2021年4月7日至项目现场勘查，对于强电箱、弱电箱均没有开箱检验，**临邑分公司委托的专家辅助人员在2021年8月6日至现场勘查发现电箱均为上锁状态，打开后查验箱内配置情况。电箱内配置情况决定了电箱的价格确认。2019年5月28日《材料询价定价单》列明的价格均应是材料、配置真材实料的价格，如果电箱中配置以次充好则价格应相应扣减。（2）欠缺勘查记录，山东正衡进行现场勘查未做勘验记录、未进行拍照等保全工作。**临邑分公司在一审过程中曾请求法庭要求山东正衡进行补充鉴定以便复核、纠正这些疏漏。三、工程造价的总金额应为3，748，757.79元，**临邑分公司委托的专家辅助人进行现场勘验过程中共检查33台配电箱，占比70%（总数47台），抽查率70%，其中强电箱品牌混杂导致价格不一致，弱电箱中有一半为空箱、箱内没有配置，据此测算山东正衡鉴定报告中配电箱价格应扣减三分之一，扣减金额为328，010.52元。根据2018年1月德州工程造价的市场信息价计算，山东正衡鉴定报告中管线主材的价格应扣减832,487.48元。以上两项合计1,160,498元。因此案涉工程的造价金额应为山东正衡鉴定报告金额4,909,255.79元-1,160,498元=3,748,757.79元。扣除**临邑分公司已付320万元后，**临邑分公司应付工程款金额为548，757.79元。南京宇飞针对同一事实重复起诉不符合法律规定。庭审调查中补充事实理由为：本案的一审判决形成时间2022年的1月6日，2022年3月对全国法院的民事审判有重要指导和参考作用的民事审判指导与参考记载最高院民事审判一庭2021年第21次专业法官会议纪要，该纪要明确在法院判决驳回当事人诉讼请求，又告知另行主张权利的情况下，当事人不得再次起诉。即使当事人补充了新证据，由于诉讼请求依据的是同一事实，当事人不得起诉，只能申请再审。前述法官会议纪要明确的观点，以及审判指导意见，并非是本次会议最新形成的，而是此前一直以来最高院就有这样的案例和指导精神。宇飞公司针对同一事实重复起诉，不符合法律规定。请二审法院依法改判。

宇飞公司辩称，一、临邑县人民法院（2021）鲁1424民初396号民事判决书中第一项关于宇飞公司在临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目所建设的工程价款认定事实清楚，适用法律正确。二、本案一审鉴定机构所有的鉴定程序合法，鉴定结果准确，可以作为本案认定案件事实的相关依据。三、宇飞公司与**临邑分公司在2019年1月29日签订的《退场备忘录》第二条中约定，**临邑分公司统一按第三方审计对有效的工程量给予结算，无效的工程量或不符合施工工艺规范要求的工程量或业主方不予认可的工程量，**临邑分公司不予结算。首先，本案宇飞公司提交的证据作出的鉴定结论确定了工程量，根据上述约定**临邑分公司就应向宇飞公司支付相应的工程款。其次，虽然上述条款中约定“无效的工程量、或业主方不予认可的工程量甲方不予结算”，但是该约定未明确业主方单位的名称，也未明确业主拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，**临邑分公司也未将其与业主方签订的施工合同及补充协议作为《退场备忘录》的附件，根据此约定无法确定**临邑分公司应当向宇飞公司支付相应工程款的时间及比例，该约定不明，此约定不能限制宇飞公司向**临邑分公司主张权利，相关鉴定机构也不能以此作为鉴定的依据。再次，本案**临邑分公司从未提供证据证明业主方不予认可的工程量有哪些，也未提供证据证明其对于本案工程量及时向业主方主张权利，取得业主方的认可，仅以此为由不给宇飞公司结算，不支付工程款于理不通。补充一点，**临邑分公司当庭增加的第二项上诉请求及贵州**公司不承担连带责任，不应作为本案的审理范围。贵州**公司并没有上诉，且**临邑分公司与贵州**公司存在事实上的利害关系，此上诉请求不属于本案审理范围。

**公司、孙妙夫述称，同意和认可**临邑分公司的上诉请求和答辩意见。

贵州**公司未陈述意见。

原审原告宇飞公司向一审法院起诉请求：1.请求判令**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫立即支付宇飞公司工程款、临建、剩余材料、施工图纸设计费、造成的经济损失共计460万元(具体数额待司法鉴定后依法追加)，后变更为“请求依法判令被告支付原告工程款4909255.79元、临建设施费170625元、剩余材料费766156.8元及设计费用253333.33元，共计6099370.92元，并以6099370.92元为基数自2019年3月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿为止”；2.请求涉及本案诉讼费、保全费用由**临邑分公司、**公司、贵州**公司、孙妙夫承担。3.增加诉讼请求“判令被告承担鉴定费90000元”。

一审法院认定事实：**临邑分公司中标承建了临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程ＥＣ项目，并将该项目中部分水电工程分包给宇飞公司，双方未签订书面合同。宇飞公司进行了施工，在施工过程中经双方协商宇飞公司退场，双方于2019年1月29日签订《退场备忘录》，约定1.宇飞公司退场。2.**临邑分公司同意按第三方审计对有效的工程量给予结算，无效的工程量或不符合施工工艺规范要求的工程量或业主方不予认可的工程量，**临邑分公司不予结算。3.备忘录签订后，宇飞公司必须在2019年2月12日开始三个工作日内将施工现场移交给**临邑分公司，不得阻挠正常的施工，已完成的工作内容，不得损害，否则按价赔偿。4.清偿结算：备忘录签订后，从2019年2月12日开始清算，三十个工作日内完成清场结算，宇飞公司必须配合。5.款项支付：完成结算后七个工作日内一次性结清。**临邑分公司于2019年1月31日前凭借款单借款给宇飞公司350万元。**临邑分公司现已支付于宇飞公司320万元。2019年1月29日，**临邑分公司出具《授权委托书》，授权钱建红为其单位授权代理人，就临邑县分公司凤鸣湖湿地公园的水电分包事宜进行谈判处理，委托代理人所签署的文件**临邑分公司均予承认，具有法律效应。2019年4月25日，施工单位宇飞公司、总包单位**公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司、审计单位“山东永泰建设工程咨询有限公司”签订四份《工程量确认单》，分别载明施工部分名称、位置、工程量，并注明“本页所有工程量均达到监理及总包验收标准，质量合格，予以验收”，同时加盖宇飞公司公章、“**生态建设凤鸣湖湿地项目部”章、“山东省建设监理咨询有限公司监理专用章”、刘义在审计单位处签字。经宇飞公司申请，一审法院依法委托山东正衡对案涉工程价款进行造价鉴定，山东正衡依据上述鉴定材料进行，鉴定意见为宇飞公司在临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目所建设的工程价款经确认的工程量造价为4909255.79元。宇飞公司为此支付鉴定费6万元。宇飞公司主张其于2019年5月16日、17日对工地现场材料进行了移交，签订《工地现场材料移交清单》，杨玉彬在接收单位授权人处签名，并注明“仅作为数量证明不作质量证明”。被告认为杨玉彬无权签收。宇飞公司主张其与刘文杰于2018年4月17日签订《自建活动板房及场地转让协议书》，约定刘文杰将位于临邑县凤鸣湖湿地公园ＥＰＣ项目Ａ区××房××层××区以15万元的价格转让给宇飞公司。宇飞公司主张其与南京习文建筑机电设计有限公司签订《临邑凤鸣湖湿地公园ＥＰＣ项目设计及咨询服务合同》，由南京习文建筑机电设计有限公司为临邑县凤鸣湖湿地公园动力配电、智能化、ＬＥＤ夜景亮化、音乐激光喷泉水幕电影、给水、园林自动喷灌设计工作提供设计及顾问咨询服务，设计及咨询服务费用为132万元。宇飞公司申请对上述剩余材料、临建及设计费用进行鉴定，经一审法院委托，滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司作出正信鉴字（2021）第1176号、第1176-1号资产评估报告，鉴定结论为宇飞公司在临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程施工现场的临建设施为170625元，剩余材料（不包含卡盘）为745156元、卡盘为21000元、设计费用为2019年5月28日，钱建红与宇飞公司签订《材料询价定价单》，载明材料名称、规格、价格等。253333.33元。宇飞公司为此支付鉴定费3万元。宇飞公司基于上述事实，要求被告支付工程款4909255.79元、临建设施费170625元、剩余材料费766156.8元及设计费用253333.33元，共计6099370.92元及利息。另查明，**临邑分公司为**公司的分支机构之一，**公司的股东由一人股东贵州**公司于2021年1月4日变更为孙加荣与贵州**公司，贵州**公司的法定代表人由孙妙夫于2021年1月6日变更为孙加荣，投资人由孙妙夫变更为孙妙夫、孙加荣。宇飞公司主张在债务形成时，**公司、贵州**公司均为一人公司，故要求**公司、贵州**公司、孙妙夫承担偿还责任。再查明，宇飞公司曾于2020年以**临邑分公司、**公司为被告就案涉工程向一审法院提起诉讼，该次诉讼中山东永泰建设工程咨询有限公司出具的《建设工程结算审核报告》中未加盖公章，《工程量确认单》中无监理单位公章签名，一审法院作出（2020）鲁424民初1784号民事判决书，**公司、**临邑分公司不服该判决上诉于德州市中级人民法院，中院作出（2020）鲁14民终4146号民事判决书，撤销（2020）鲁424民初1784号民事判决书，驳回宇飞公司的诉讼请求。本案审理中，**临邑分公司申请向监理公司调查原确认单中监理人员的资质及委托情况、新确认单中监理公章加盖情况等，经一审法院调查，山东省建设监理咨询有限公司于2021年12月17日书面答复“临邑县凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程量确认单，为现场跟踪审计单位、监理单位、总包单位、分包施工单位四方共同确认，情况属实。但是我方参加验收人员为孙兆生，具备监理员资格。签字盖章时间为2019年5月份”。庭审中，**临邑分公司申请专家辅助人员及鉴定人员出庭，山东正衡、滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司鉴定人员分别出庭接受双方当事人的询问，浙江科佳工程咨询有限公司委派闻继孙、孙卫玲出庭并发表意见。审理中，**临邑分公司以山东荣盛控股集团有限公司为凤鸣湖湿地公园项目的业主方、退场备忘录中约定“业主不认可的工程量不予结算”，目前山东荣盛控股集团有限公司未认可或确认宇飞公司完成的工程量，而其是否认可及认可的内容对本案有直接影响为由，申请追加山东荣盛控股集团有限公司为本案的第三人参加诉讼。上述事实，有退场备忘录、工程量确认单、材料询价定价单、工地现场材料移交清单等证据为证，予以确认。

一审法院认为，(2020)鲁14民终4146号民事判决书明确宇飞公司可在证据充足时，另行主张，本次诉讼中宇飞公司申请对案涉工程价款、剩余材料款等进行鉴定，发现了新的事实及证据，不构成重复起诉，故被告辩称的违背一事不再理不予采纳。本案系双方当事人因建筑施工合同引起的纠纷，**临邑分公司申请追加山东荣盛控股集团有限公司为第三人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，故一审法院不予准许。被告**公司申请一审法院向山东永泰建设工程咨询有限公司调查四份《工程量确认单》盖章签字情况，本案经宇飞公司申请，一审法院已委托山东正衡对工程价款进行鉴定，且经**临邑分公司申请，一审法院已对山东省建设监理咨询有限公司进行调查，其已书面回函，故**临邑分公司的该项申请不予准予。**临邑分公司将其中标承建的临邑凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程EC项目中的部分水电工程分包给宇飞公司，宇飞公司进行了实际施工，**临邑分公司应当按照约定支付工程款项。关于宇飞公司主张的工程款4,909,255.79元问题。关于工程量的确定，宇飞公司提交了四份《工程量确认单》及材料询价定价单，确认单中明确载明工程名称及工程量，由施工单位、总包单位、监理单位签字盖章，且注明“本页所有工程量均达到监理及总包验收标准，质量合格，予以验收”字样，经**临邑分公司申请调查，山东省建设监理咨询有限公司作为监理单位对监理签字盖章情况出具书面材料，结合宇飞公司与**临邑分公司签订的《退场备忘录》，能够认定工程量确认单是各方对工程量的确认；材料询价定价单上有**临邑分公司授权人员钱建红的签字，结合**临邑分公司出具的《授权委托书》，该材料询价单视为**临邑分公司对所载内容的认可。山东正衡受一审法院委托，依据上述材料对案涉工程价款进行鉴定，并出具鉴定报告，所涉工程款4,909,255.79元，被告申请鉴定人员及专家辅助人出庭作证，并由专家辅助人员出具专家意见，其意见视为被告陈述，但并未提供证据或法律依据证明其陈述事项，对相关意见不予采纳，山东正衡出具的鉴定报告符合法律规定，予以确认，扣除被告已经支付的工程款320万元，故**公司应当支付宇飞公司工程款1,709,255.79元。鉴定费60,000元，由被告**临邑分公司负担。关于宇飞公司主张的剩余材料款(包括卡盘)。宇飞公司提交的《工地现场材料移交清单》接收单位授权人处杨玉彬签名，被告对杨玉彬的签名不认可，宇飞公司未提交证据证明杨玉彬的身份信息，且根据**临邑分公司出具的授权委托书，授权人为钱建红，宇飞公司可待证据充分后另行主张，故对宇飞公司的该项主张不予支持。关于宇飞公司主张的临建工程款及设计费用，《自建活动板房及场地转让协议书》系刘文杰与宇飞公司签订的，无被告对该转让协议书的转让认可或案涉工程的确认；《临邑凤鸣湖湿地公园EPC项目设计及咨询服务合同》系宇飞公司与南京习文建筑机电设计有限公司签订，宇飞公司未提交证据证明双方约定该款项由被告承担，亦未提交证据证明对该服务合同的移交，故对宇飞公司该项主张不予支持。关于宇飞公司主张的利息计算，《退场备忘录》约定备忘录签订后，从2019年2月12日开始清算，三十个工作日内完成清场结算，宇飞公司必须配合，款项支付：完成结算后七个工作日内一次性结清，宇飞公司主张自2019年3月30日起支付逾期利息，但清偿结算并未依约完成，对款项支付时间约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定，逾期利息自宇飞公司起诉之日即2021年1月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止。关于**公司、贵州**公司、孙妙夫是否承担责任的问题。本案**临邑分公司系**公司的分公司，**临邑分公司以自己的名义从事民事活动，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，由此产生的民事责任，由**临邑分公司、**公司承担。案涉建筑施工合同关系形成及双方协议退场事宜时，**公司股东为一人股东贵州**公司，且《中华人民共和国公司法》第六十三条规定意在限制一人有限责任公司股东采用将公司财产与个人财产混同等手段，逃避债务，损害公司债权人的利益，本案贵州**公司虽在2021年1月4日变更股东，未能证明其财产独立于**公司财产，仍应对本案工程款等负连带清偿责任。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，贵州**公司所负的连带责任不应再有其股东孙妙夫承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告**生态建设有限公司临邑分公司、**生态建设有限公司于判决生效后十日内支付原告南京***化工程有限公司工程款1,709,255.79元及利息(2021年1月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止)。二、被告贵州**都市园艺有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告南京***化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29,994元，由原告南京***化工程有限公司负担9,811元，被告**生态建设有限公司临邑分公司、**生态建设有限公司、贵州**都市园艺有限公司负担20,183元。鉴定费60,000元，由被告**生态建设有限公司临邑分公司、**生态建设有限公司、贵州**都市园艺有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2020年6月13日，宇飞公司曾起诉**公司、**临邑分公司合同纠纷一案，请求判令**公司、**临邑分公司立即支付宇飞公司工程款及临建、剩余材料、施工图纸设计费等共计406.6465万元。2020年10月22日，山东省临邑县人民法院作出（2020）鲁1424民初1784号民事判决书，判决：一、被告**生态建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告南京***化工程有限公司工程价款2590572.47元；二、驳回原告南京***化工程有限公司对被告**生态建设有限公司临邑分公司的诉讼请求。**公司、****临邑分公司不服，提起上诉，2020年12月26日，德州市中级人民法院作出(2020)鲁14民终4146号民事判决书，判决：一、撤销山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1784号民事判决；二、驳回南京***化工程有限公司的诉讼请求。在该案一审过程中，**临邑分公司的委托诉讼代理人于2020年7月13日提交代理意见及庭审中，对宇飞公司提交的第四组证据《材料移交清单》认可真实性，认为缺少材料价格。2020年9月24日庭审过程中，**公司、**临邑分公司对宇飞公司提交的第四组证据不予认可。

宇飞公司于2022年5月13日提交证人作证申请书，但证人未出庭。提交录音一份，**公司、**临邑分公司、孙妙夫不认可该证据的真实性，宇飞公司亦未提交其他证据佐证，该录音证据不能作为认定事实的依据。

本院认定其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，关于宇飞公司是否可以提起本案诉讼。(2020)鲁14民终4146号民事判决书明确宇飞公司可在证据充足时，另行主张，本次诉讼中宇飞公司申请对案涉工程价款、剩余材料款等进行鉴定，发现了新的事实及证据，可以起诉本案。

关于是否应支付工程款及具体数额。**临邑分公司将其中标承建的临邑凤鸣湖湿地综合开发建设项目工程EC项目中的部分水电工程分包给宇飞公司，宇飞公司进行了实际施工，**临邑分公司应当按照约定支付工程款项。关于具体数额，首先，宇飞公司提交的工程量确认单可以作为认定事实的依据。确认单中明确载明工程名称及工程量，由施工单位、总包单位、监理单位签字盖章，且注明“本页所有工程量均达到监理及总包验收标准，质量合格，予以验收”字样，山东省建设监理咨询有限公司作为监理单位对监理签字盖章情况出具书面材料，结合宇飞公司与**临邑分公司签订的《退场备忘录》，能够认定工程量确认单是各方对工程量的确认。第二，双方未签订书面合同，未约定应以山东荣盛控股集团有限公司与**公司签订的合同作为本案工程造价的计算依据，对**临邑分公司主张以总包合同作为结算依据不予支持。第三，进行司法鉴定时，案涉工程已交付**临邑分公司实际控制，且双方签订了工程量确认单，**临邑分公司未提交有效证据足以反驳，对其主张配电箱价款应扣减三分之一不予支持。第四，山东正衡出具的鉴定意见是一审法院依据当事人申请，委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人员出庭接受了质询，该鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。

关于宇飞公司主张的剩余材料款、卡盘款是否应支付。宇飞公司提交的《工地现场材料移交清单》接受单位授权人处杨玉彬签名，**临邑分公司对杨玉彬的签名不认可，宇飞公司未提交证据证明杨玉彬的身份信息，且根据**临邑分公司出具的授权委托书，授权人为钱建红，宇飞公司可待证据充分后另行主张。关于宇飞公司主张**临邑分公司在另案中认可《工地现场材料移交清单》的真实性属于自认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，是指在同一诉讼过程中，**临邑分公司在本案中明确对该《工地现场材料移交清单》不认可，不能认定为**临邑分公司已经对是否存在剩余材料及剩余材料的数量、质量等予以认可。对宇飞公司的该主张不予支持。

关于临建工程款及设计费是否应由**临邑分公司承担。《自建活动板房及场地转让协议书》为宇飞公司与刘文杰签订，宇飞公司未提交证据证明与**临邑分公司就活动板房的移交达成一致意见，对宇飞公司主张**临邑分公司承担该款项不予支持；《临邑凤鸣湖湿地公园EPC项目设计及咨询服务合同》为宇飞公司与南京习文建筑机电设计有限公司签订，宇飞公司未提交证据证明双方约定该款项由**临邑分公司承担，亦未提交证据证明对该服务合同的移交达成一致意见，对宇飞公司主张**临邑分公司承担设计费的主张不予支持。

关于利息的起算时间。双方于2019年1月29日签订《退场备忘录》虽然约定备忘录签订后，从2019年2月12日开始清算，三十个工作日内完成清场结算，宇飞公司必须配合，完成结算后七个工作日内一次性结清。但清场结算并未依约完成，对款项支付时间约定不明确。一审法院按照宇飞公司起诉之日计算利息并无不当。

关于孙妙夫是否应承担连带责任。贵州**公司作为**公司的股东，因不能证明公司财产独立于股东自己的财产对**公司债务承担连带责任。在宇飞公司未提交证据证明**公司、**临邑分公司及贵州**公司不能履行义务的情况下，宇飞公司主张孙妙夫作为贵州**公司的股东承担连带责任无法律依据。

宇飞公司在二审调查时增加的要求被上诉人承担3万元鉴定费用的上诉请求及**临邑分公司二审调查时增加的贵州**公司不承担连带责任的上诉请求均为已经超过上诉期限后提出，不是本案的审理范围。

综上所述，宇飞公司、**临邑分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45170元，由上诉人南京***化工程有限公司负担29926元，**生态建设有限公司临邑分公司负担15244元。

本判决为终审判决。

审 判 长　高晓敏

审 判 员　张小雪

审 判 员　王善文

二〇二二年六月二十日

法官助理　尚　敏

书 记 员　刘晓明