南京中洲土木基础工程有限公司与江苏强浩建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终1号

上诉人（原审原告）：南京中洲土木基础工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区秦淮社区居委会办公楼四楼。

法定代表人：芮国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏强浩建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中山西路103室。

法定代表人：徐良友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

上诉人南京中洲土木基础工程有限公司（以下简称中洲公司）因与被上诉人江苏强浩建设有限公司（以下简称强浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中洲公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。上诉人一审提交了由被上诉人现场技术人员签字的签证单和《康利华府土石方工程（江苏强浩）工程量汇总表》，以及项目经理黄兆军签订的《协议书》（因公司管理不善，原件至今没有找到）、被上诉人支付工程款等证明上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系和工程量的证据。在《协议书》原件不能找到的情况下，向法庭提交了上诉人与其他单位签订的施工合同，以证明市场价格供参考（价格低于政府定额），案涉康利华府商业广场基础工程是中洲公司施工，即使没有签订施工合同，依据被上诉人现场技术人员出具的签证单和《康利华府土石方工程（江苏强浩）工程量汇总表》等，参考市场价格或按照政府定额完全能够支持上诉人的请求。上诉人与被上诉人项目经理黄兆军签订的《协议书》只是暂时不能找到原件或暂时找不到黄兆军确认《协议书》复印件与原件一致，在此情况下，以上诉人一审提交的2012年前后与他人签订、施工的合同分析，参照政府定额确认上诉人诉请在合理范围内，可以认定复印件作为认定工程价款的证据；被上诉人一审提供的审计报告有关工程价款结论与中洲公司实际施工的工程量不符，计价依据的是被上诉人与建设方通盘考虑承接整体工程约定的价格，远低于市场价和政府定额，不能作为认定上诉人施工价款的证据。上诉人认为依据签证单等，参照定额或上诉人提供的其他同类施工合同确认和支持上诉人诉请合理、合法。

强浩公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、首先，中洲公司所提供的与强浩公司（实际为黄兆军）签订的《协议》因没有原件，且该协议的复印件存在着很多与事实不符的地方而没有得到强浩公司与一审法院的认可。其次，中洲公司所提供据以计算所完成工程价款的签证单中存在以下的问题：1、没有强浩公司（或是该工地负责人）的签字确认；2、签证单形成时间在强浩公司承包工程开工之前；3、签证单的附件已明确注明是盐城（二建）；4、工程内容为康利华府主楼（强浩公司承建的是康利华府商业楼）（详见以下日期形成的签证单：2013年3月15日、2013年5月7日、2013年5月21日、2013年6月25日、2013年7月25日叁张）。因此上述签证单所涉的工程量并不在强浩公司的承包工程范围内，不应当由强浩公司给付工程款。同时，中洲公司提交的《康利华府土石方工程（江苏强浩）工程量汇总表》可以看出强浩公司并没有确认该汇总表所记载的工程量，因此中洲公司没有提供相应的证据证明强浩公司欠其工程款为2131541.15元。二、强浩公司作为康利华府商业广场的承包人（且强浩公司只承建了商业广场）对于1-3层安装及地下室工程在与发包人进行结算时已由发包人进行了审计，这其中必然包含了由中洲公司所承建的土石方工程，而发包方对于土石方工程的审计结果是1881556.59元，这就是中洲公司所完工工程量的价款，强浩公司已支付185万元，故只欠中洲公司工程款31556.59元。

中洲公司向一审法院起诉请求：判令强浩公司清偿土石方等工程款人民币2131541.15元，并按银行同期贷款利率的150%赔偿自2014年1月1日起至清偿之日止的逾期付款损失。

一审法院认定事实：2013年1月14日，南京康利置业有限公司向强浩公司发出《南京市建设工程中标通知书》一份，其中载明：“南京康利置业有限公司的新建‘康利华府商业广场’工程的评标工作已结束，确定强浩公司为中标人，中标范围和内容：本工程为新建‘康利华府商业广场’工程，包括土建及安装等。工程量清单范围内所有内容。”

2013年1月15日，南京康利置业有限公司作为发包人与强浩公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称新建“康利华府商业广场”工程；工程承包范围土建、安装，工程量清单范围内所有内容；开工日期2013年1月15日，竣工日期2014年1月10日，合同工期总日历天数360天；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；双方还就其他权利义务进行了约定。

2014年11月28日，南京中信工程造价有限公司出具《康利华府三期商业广场1-3层安装及地下室工程结算审核报告》一份，其中载明受南京康利置业有限公司委托，对康利华府三期商业广场1-3层安装及地下室工程结算进行了审核，本工程由强浩公司中标承建，合同约定开工日期为2013年1月15日，竣工日期为2014年1月10日，工程结算审核审定单载明审定总价为37818151.19元，分部分项工程量清单与计价表载明土（石）方工程合价为1946671.75元，其中挖基础土方（1.土壤类别：详见踏勘报告，2.挖土深度：现场确定，3.人工挖土方200mm厚，4.弃土运距：踏勘现场）工程量为1826m3，综合单价35.66，合价65115.16元；等等。

一审案件审理过程中，中洲公司向一审法院提交了2012年9月26日的《协议》复印件一份，该协议复印件载明江苏强浩建设有限公司作为甲方因施工建设康利华府项目，将此项目的土石方工程全部承包给乙方施工，工程项目康利华府二期土石方工程，工程总造价约350万，场内土方挖运、回填，综合价每立方米17.5元整，2012年春节前土方外运综合价每立方米32元整（含渣土费不含土场费），2012年春节后土方外运综合价上调为每立方米43元整），工程质量及工期以甲方要求为准等。该协议复印件上甲方处载明为黄兆军签名，未加盖强浩公司公章，乙方处载明加盖中洲公司公章。中洲公司向一审法院陈述，现找不到该《协议》原件。另，中洲公司向一审法院提交了工程量汇总表、签证单及附件，证明其挖的土石方的工程量为102342.6立方米，其提交的工程量汇总表载明土方内转工程量为19061.5立方米，2012年外运土方为立方米，2013年外运土方65918.2立方米，回填石渣209立方米，江苏强浩处注明“以上土方量根据现场实测数据计算，土方量属实（其中17#签证2250立方米，由汪兴秋签字的，我不清楚，请黄总核实），郭先进，2013.8.10”字样，中洲土木注明“郑伟”字样。中洲公司还向一审法院提交了王以才于2013年7月31日出具的2013年7月31日和芮国志老板结压路机、挖机和炮头使用时间明细单（时间从2011.8.7一2013.7.31止）、2013年3月20日8万元的欠条、黄正山出具的证明，用于证明挖机的使用时间为180.5小时，炮头122小时，压路机16小时，平板费用6450元，证明欠挖机台班费用8万元由黄兆军签字确认，炮头、平板费用5万元由黄正山签字确认，黄正山是黄兆军安排在施工现场的管理人员。

强浩公司陈述对中洲公司提交的上述协议的真实性不予认可，中洲公司未提交原件，协议所涉及的甲方为南京强浩建设有限公司，后将南京划掉改为江苏，甲方代表黄兆军的签字是否是本人所签不能确定，同时其公司并未委托黄兆军就本案的土石方工程与中洲公司签订任何协议，黄兆军亦不是其公司的员工；中洲公司提交的工程量汇总表、签证单及附件的真实性无法确认，汇总表中已明确2012年外运土方为17153.9立方米，这与强浩公司承建该工程的时间不相符，工程签证证单中只有中洲公司工作人员签字，没有强浩公司的人员签字；王以才出具的明细单上已经注明时间为2011年8月7日起至2013年7月31日止，故该明细所涉的施工时间仅有一小部分与强浩公司承建的工程时间相吻合；黄兆军、黄正山出具的欠条、证明的真实性均无法确定，即便是二人所签，也不能证明系施工强浩公司所承建的工程所产生的。

一审案件审理过程中，强浩公司向一审法院提交了2011年南京康利置业有限公司作为发包人与江苏盐城二建集团有限公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定工程名称康利华府一期二标段建安工程，康利华府一期工程二标段4#、5#、6#楼及车库工程，合同工期开工日期为2011年7月1日，竣工日期2012年12月31日，承包人派驻现场执行经理为黄兆军等，强浩公司向一审法院陈述该合同能证明中洲公司所诉工程量绝大部分系为江苏盐城二建集团有限公司施工的，强浩公司并未与中洲公司签订涉案工程的施工合同，因涉案工程系南京康利置业有限公司开发的，共分二期，前期工程由江苏盐城二建集团有限公司承建，二期由强浩公司承建，前期工程所涉的土石方工程是由中洲公司施工的，在南京康利置业有限公司的要求下强浩公司承建二期工程所涉的土石方工程还是由中洲公司施工，黄兆军与强浩公司之间没有关系，但黄兆军在江苏盐城二建集团有限公司承建康利华府一期工程时系该工程的负责人，中洲公司系南京康利置业有限公司介绍给强浩公司的，当时双方口头约定强浩公司不收取管理费用，工程款按南京康利置业有限公司审计核定后的数额为准，这也是强浩公司支付中洲公司工程款的原因。

案件审理过程中，强浩公司向一审法院提交了收据一张、网银往来帐凭证一张、付款申请单一张、客户借记卡通知单一张、通用凭证一张，证明其共支付给中洲公司工程款185万元。中洲公司对上述证据的真实性予以认可。

案件审理过程中，中洲公司向一审法院陈述其不确定黄兆军与强浩公司之间的关系，其认为黄兆军与强浩公司之间系挂靠或分包的关系，其公司与黄兆军签订协议时黄兆军未向其公司出示相关的授权委托书或劳动合同，但强浩公司在施工中发生的很多行为、与其公司的结算和付款可以证明黄兆军系代表强浩公司与其公司签订的协议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中洲公司主张其承包了强浩公司承建的康利华府项目二期土石方工程，另在合同外为强浩公司提供了挖机台班、炮头平板等，强浩公司合计欠付其工程款2131541.15元，并向一审法院提交了其与案外人黄兆军签订的协议复印件、工程量汇总表、签证单及附件、结压路机、挖机和炮头使用时间明细单、黄兆军签字确认的欠条、黄正山出具的证明，但中洲公司提交的协议系复印件，真实性无法确认，工程量汇总表系中洲公司自行制作，工程量汇总表及签证单、欠条等均未能得到强浩公司确认，故根据现已查明的事实和现有证据，中洲公司未能向一审法院提交证据证明其与强浩公司就涉案工程签订了书面的建设工程施工合同，强浩公司支付给中洲公司工程款的行为虽可以认定中洲公司确为涉案工程的实际施工人，但由于中洲公司并未就其完成的工程量与强浩公司进行工程量确认与工程款结算，中洲公司提交的上述证据亦不足以证明其所完成的实际工程量，涉案工程量及工程价款均无法明确，应由中洲公司承担举证不能的不利法律后果，但由于强浩公司自认尚欠付中洲公司工程款31556.59元，应由强浩公司承担给付该款项的义务，并给付中洲公司自起诉之日起即2016年12月1日就欠付的31556.59元工程款计算至实际给付之日止的逾期利息。中洲公司其余诉请并无相应事实和法律依据，一审法院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏强浩建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付南京中洲土木基础工程有限公司工程款31556.59元及利息（自2016年12月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）。二、驳回南京中洲土木基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23852元，保全费5000元，合计人民币28852元，由江苏强浩建设有限公司负担427元，南京中洲土木基础工程有限公司负担28425元。

本院二审期间，上诉人提交以下证据：一、（2017）苏0117民初609号民事判决书复印件，证明：1、黄兆军是康利华府商业广场建设工程的前期负责人，说明黄兆军以江苏强浩建设有限公司名义与上诉人签订的《协议书》是真实的，虽然原件暂时找不到，但是复印件也有证明效力，正是基于该协议书，上诉人才进行施工的。2、王以才是江苏强浩建设有限公司叫过来上班的，其多次与郭先进一同签署的工程土方量数据和出具的《压路机、挖机和炮头使用时间明细单》是代表被上诉人的行为。二、工程项目施工管理人员名单，上面载明了郭先进和顾一峰的身份，证明郭先进等是被上诉人项目技术负责人，其在上诉人施工期间签署的土方量签证单和2013年8月10日《康利华府土石方工程（江苏强浩）工程量汇总表》是代表被上诉人的行为。顾一峰是江苏强浩建设有限公司现场管理人员之一，2013年3月20日出具《暂欠》条是江苏强浩建设有限公司的行为（工程负责人黄兆军也签了字）。三、开工报告，该报告是2015年才作出的，证明康利华府涉案项目施工在前、签订合同在后。四、工程图纸，上诉人的施工范围就在1-31轴中。被上诉人质证称：对于证据一的真实性、合法性认可，但不具有关联性；对证据二、三、四的真实性、合法性予以认可，被上诉人开工时间为12月4日，并不能达到上诉人的证明观点。

二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

上诉人中洲公司提供的工程量汇总表能够证明其实际施工了案涉工程，但对于其与被上诉人之间关于工程价格等结算方面如何约定未能提供证据证明，被上诉人主张以其与甲方结算价款计算，符合一般规则，本院予以确认。上诉人提供的协议只有复印件，被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据证明该协议的真实性，一审法院不予采纳并无不当。

综上所述，上诉人中洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23852元，由上诉人中洲公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　伟

审判员　汪德全

审判员　张旭东

二〇一八年三月二十六日

书记员　戴　苗