南京中洲土木基础工程有限公司与江苏强浩建设有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申522号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京中洲土木基础工程有限公司。住所地：江苏省南京市溧水区经济开发区秦淮社区居委会办公楼*楼。

法定代表人：芮国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏强浩建设有限公司。住所地：江苏省南京市溧水区永阳镇中山西路***室。

法定代表人：徐良友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。

再审申请人南京中洲土木基础工程有限公司（以下简称中洲公司）因与被申请人江苏强浩建设有限公司（以下简称强浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中洲公司申请再审称，（一）二审判决认定事实不清，适用法律不当，对工程价款不委托鉴定错误。1.虽然中洲公司遗失了与强浩公司的工地代表黄兆军签订的土石方施工《协议》原件，但结合中洲公司实际施工、黄兆军代表强浩公司、双方无其他施工合同、不签订合同一般不开始施工等事实，《协议》存在的盖然性大，具有一定的效力。二审判决认为中洲公司没有提供证据证明其与强浩公司之间关于工程款结算的约定，从而不支持中洲公司的诉讼请求错误，也不符合法律的精神、诚实信用原则和司法实践。司法实践中，对合同无效情况下实际施工人的权益尚且保护，对没有合同的就更应该保护；虽然没有合同，但是只要有签证单，法院均应支持实际施工人的请求。2.二审中，经法院释明，中洲公司申请鉴定，但法院没有对工程量和价款委托鉴定，使中洲公司的合法权益得不到保护。（二）二审判决违反合同相对性原则和客观事实。1.强浩公司和工程发包方签订的合同中，对土石方工程量和价格是协商确定的，与中洲公司的实际施工量、施工难度等并不一致，二审判决以强浩公司与发包方结算的土石方工程价款为依据来确定本案的工程价款，违反了合同相对性原则。2.中洲公司在施工中应强浩公司的要求使用了大量机械。根据建设部有关机械挖、运、填土石方项目机械费调整的规定和建设工程施工惯例，中洲公司与强浩公司的代表对机械费作了结算，黄兆军等出具了暂欠条、使用时间明细、证明等，二审判决对中洲公司主张的机械费不予支持，不符合建设工程机械费的规范，认定事实错误。综上，请求撤销一二审判决，改判支持中洲公司的诉讼请求。

强浩公司提交意见称，（一）首先，中洲公司所提供的与强浩公司（实际为黄兆军）签订的《协议》没有原件，且复印件存在着很多与事实不符之处，对此不予认可。其次，中洲公司所提供据以计算工程量的签证单存在以下问题：1、没有强浩公司或工地负责人的签字确认；2、签证单形成时间在强浩公司承包工程开工之前；3、签证单的附件已明确注明是盐城（二建）；4、2013年3月15日、2013年5月7日、2013年5月21日、2013年6月25日、2013年7月25日签证单的工程内容为康利华府商住楼（但强浩公司承建的是康利华府商业楼）。因此上述签证单所涉工程量不在强浩公司的承包工程范围内，不应由强浩公司给付工程款。在中洲公司提交的工程量汇总表上，强浩公司并没有确认工程量，故中洲公司没有提供证据证明强浩公司欠其工程款2131541.15元。（二）强浩公司作为康利华府商业广场的承包人（且其只承建了商业广场）对于1-3层安装及地下室工程在与发包人结算时已由发包人委托审计，其中对土石方工程的审计结论是1881556.59元，这就是中洲公司所完成工程的价款，强浩公司已支付185万元，只欠中洲公司工程款31556.59元。在中洲公司提供的证据不能证明其工程价款的情况下，一二审法院以审计结论作为结算依据并无不当。综上，一二审判决正确，请求驳回中洲公司的再审申请。

本院经审查认为，当事人对其主张所依据的事实应当提供证据证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。（一）关于案涉土石方工程价款的认定。中洲公司主张其从强浩公司处承包了康利华府项目二期土石方工程，但是其提交的土石方施工《协议》系复印件，只有黄兆军签名而未加盖强浩公司公章，强浩公司对此不予认可，中洲公司亦向一审法院陈述其不确定黄兆军与强浩公司之间的关系，一二审判决对《协议》的真实性不予认定，并无不当。中洲公司关于《协议》存在的盖然性大、具有证明力的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中洲公司虽系案涉土石方工程的实际施工人，但其与强浩公司之间并无施工合同，亦不能举证证明双方关于工程价款结算的约定。中洲公司虽提供了强浩公司项目技术负责人郭先进签字的工程量汇总表，但在汇总表中郭先进表示对部分土方量不清楚，而且据以计算工程量的签证单上均无强浩公司人员签字或盖章确认，部分签证单的附件上也没有强浩公司人员的签字、部分签证单的附件还注明“康利华府（盐城二建）”，从而不能证明其与强浩公司所承包工程的关联性，不足以据此完整地认定中洲公司的工程量。经案涉工程的发包方委托，造价机构采用按实结算的计价方式对强浩公司所承建工程的结算造价进行了审核，现强浩公司自愿将其中经核定的土石方分项工程价款支付给中洲公司，一二审予以确认，并无不当。（二）关于工程机械使用费。中洲公司主张其应强浩公司的要求使用了挖机、压路机、炮头、平板车等工程机械并另行结算，但是双方之间并无相应合同，中洲公司提供的欠条、证明、明细单等结算依据均系由黄兆军、顾一峰、黄正山、王以才等以个人名义出具，既未明确工程机械使用暨欠款方是强浩公司，亦无证据证明上述行为系经强浩公司授权。其中，王以才于2013年7月31日出具的压路机、挖机和炮头使用时间明细单系从2011年8月7日起计算，还记载了2011年度的挖机使用时间，而案涉工程的开工报告记载的开工日期为2012年12月4日，故难以认定该证据与案涉工程的关联性。因此，中洲公司提供的证据不足以证明强浩公司使用其工程机械并结欠使用费的事实，一二审判决对其主张的使用费不予支持，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南京中洲土木基础工程有限公司的再审申请。

审判长　张　娅

审判员　丁　益

审判员　胡晨光

二〇一九年四月十二日

书记员　白金凤