汪子龙、江苏双固建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终54号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月7日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。

委托诉讼代理人：李照月，江苏宁权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏双固建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区固城镇固游路**。

法定代表人：孔华年，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙西亚，江苏文本律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏双固建设有限公司（以下简称双固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初5741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.改判双固公司支付工程款3453385元；2.由双固公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审认定***主张双方约定的管理费过高，要求予以调整，是错误的。首先,***在起诉时，并非主张管理费过高,要求予以调整，而是认为双方的合同无效，合同中关于收取20%的管理费约定亦无效。其次,双方在合同中约定20%的综合费用已包括管理费、税金及相关费用,故该20%在扣除了双固公司在与发包人马鞍山苏杭置地发展有限公司相关诉讼案件中自认的税金及总包服务费后，剩余部分均应为实际的管理费。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，收缴非法所得的前提是当事人已经取得了非法所得。但是在本案中,双固公司尚未实际取得合同中约定的管理费,故作为实际施工人的***，无需再行支付该部分的管理费。

双固公司辩称，1.双固公司收取20%的综合费用是双方真实意思表示，***与双固公司，特别是案外人孔小军之前关系非常好，双方协商就分包给***的案涉水电工程收取20%的综合费用。如果***不同意双固公司收取20%的综合费用，双固公司就不可能将该工程分包给***来做。在江苏省南京市的建筑市场上，行业惯例都是按照这个标准来收取费用的，***对此是了解的。之后，双方签订的《分部分项工程承包合同》中再次约定双固公司有权收取20%的综合费用，该综合费用包括管理费、税金及相关费用。税金及相关费用已经由双固公司缴纳，且双固公司已经为***提供了管理服务，致使案涉工程顺利通过验收，相关的管理费及税金累加起来超过9%。2.***在合同订立及履行时并未对双固公司收取20%的综合费用提出异议，在主张工程款时，***对收取20%的综合费用提出异议，不仅与事实不符，而且违反了之前的承诺。3.收缴违法所得系民法通则的相关规定，已经被民法典所取代，民法典并未规定人民法院有权收缴违法所得，且最高人民法院颁布的相关司法解释已经删除了人民法院收缴违法所得的相关规定，双固公司收取的20%的综合费用并非违法所得，而是由双固公司实际发生的费用所支撑的，因此请求法院驳回***的上诉。

双固公司上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审判决依据双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司之间另案的鉴定意见作为计算案涉工程价款的依据,不符合双方之间的合同约定,无事实及法律依据，属于事实认定不清。二、一审判决认定双固公司支付***工程款利息的时间及利率标准存在错误。双方并未就案涉工程价款进行结算，双固公司是否欠付工程款及欠付工程款的金额并不明确,双固公司并非故意拖欠工程款,即便按照一审判决认定的以双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司之间的鉴定意见作为结算案涉工程价款的依据,双固公司也在鉴定报告交付之日才知道欠付***工程款的金额,因此，欠付工程款的利息应当自鉴定报告交付双固公司之次日起开始计算，方才合理、公平。依据双方的《分部分项工程承包合同》约定,工程款保留10%作为保修金,保修金在案涉工程竣工后一年内付清。一审未将保修金从欠付工程款中分开，分段计算利息,而是以案涉工程竣工验收时间，即2015年9月20日作为计算逾期支付工程款利息的起始时间,属于事实认定不清。一审判决适用计算工程款利息的利率标准错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》〔法(2019)254号〕规定,自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审判决认定自2015年9月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算案涉工程款利息，属适用法律错误。

***辩称，1.双方的合同约定，以审计结算总价的20%上缴综合费用（综合费用包括管理费、税金及相关费用等），虽然双方的合同是无效的，但是根据最高人民法院相关司法解释的规定，施工合同无效，双方约定的结算条款仍应参照执行，故***按照已经生效的法律文书所认定的鉴定意见中涉及到的水电工程按照分部分项计算来主张分包工程结算价款合情合理合法。2.关于工程款利息的起算时间，双方在合同中对于工程款的支付时间没有明确约定，且约定的自相矛盾，应视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间约定不明的，建设工程已经实际交付的，应该为交付之日。一审认定2015年9月20日为利息的计算起点，实际上该时间节点为全部工程通过竣工验收的时间，所以这个时间是晚于***所完工的分部分项工程交付给双固公司的时间，一审对该部分的认定是正确的。关于利息的计算标准，认可双固公司对该计算方式提出的上诉意见，在2019年8月20日前确实应该按照银行同期贷款利率计算，其标准应该大于新的LPR。

***向一审法院起诉请求：1.判令双固公司立即支付拖欠的工程款2923069.84元，并以未付工程款为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率支付自2015年9月9日起至2019年8月19日止的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借利率标准支付自2019年8月20日起至款项支付完毕之日止的逾期付款利息；2.案件诉讼费用由双固公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年3月20日，双固公司（甲方）与***（乙方）签订《分部分项工程承包合同》一份，约定：甲方将其总包的马鞍山花山区上湖安置房小区一期工程8#、12#楼及地下车库工程所有图纸以内的水电安装、给排水、落水管、强弱电、预留预埋、现场临时用电用水的施工安装及拆除、负责屋面管道、厨卫管道、露台管道、给排水管道渗漏的连带维修责任等工程交由乙方施工；承包价格为根据施工图纸结合施工合同及现行有关规定结算，以审计结算总价上缴项目部综合费用20%（综合费包括管理费、税金及相关费用等）；最终工程量定额工按甲、乙双方决算核对确认后三个月内结清，或按审计部门审核确认后三个月内结清。上述合同签订后，***除按合同约定的承包范围施工外，另外增加施工上湖安置房小区一期社区服务用房、物业服务用房的安装项目。2015年9月20日，双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司就上湖安置房小区一期8#、12#楼及地下车库等工程办理了竣工验收手续。2017年，双固公司诉至马鞍山市中级人民法院，要求马鞍山苏杭置地发展有限公司支付其工程款等，该诉讼中，经马鞍山市中级人民法院委托，安徽金诚工程咨询有限公司出具金诚价鉴字第[2019]0102号工程造价鉴定意见书，该意见书中载明,上湖安置房小区一期8#、12#楼、物业服务用房、社区服务用房及地下车库工程中安装部分造价共计9708449元。马鞍山市中级人民法院经审理确认上述鉴定程序合法、结果客观公正。一审诉讼中，***自认其施工的安装项目由双固公司供应材料的费用为2641253.26元，双固公司与***对账确认双固公司已支付***工程款3213281元。

一审法院认为,依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双固公司将花山区上湖安置房小区一期工程8#、12#楼及地下车库工程的水电安装等工程分包给未取得建筑施工企业资质的***，双方签订的《分部分项工程承包合同》系无效合同，但案涉工程已经竣工验收，***有权请求参照该合同约定支付工程款。案涉合同约定，承包价格为根据施工图纸结合施工合同及现行有关规定结算，以审计结算总价上缴项目部综合费用20%，故安徽金诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见中上湖安置房小区一期8#、12#楼、物业服务用房、社区服务用房及地下车库工程中安装部分造价共计9708449元可作为计算案涉工程款的依据，上缴20%的管理费后，案涉工程的承包价应为7766759.2元。***主张双方约定的管理费过高，应予以调整，但该管理费的标准系双方协商确定，双固公司在分包过程中承担的费用不宜简单地依据双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司之间关于费率的约定予以认定，亦不能因此认定***与双固公司约定的管理费过高，故对***的该主张不予支持。双固公司虽对***自认的其供应材料的费用2641253.26元不予认可，但其未提供证据证明其实际供应材料的费用超过***自认的数额，故对***的自认予以认定，扣除上述供应材料的费用，以及经双方对账确认的已付工程款3213281元后，双固公司尚应支付***1912224.94元。关于***主张的利息，因双方均未提供证据证明案涉工程办理竣工验收的时间，故参照上湖安置房小区一期8#、12#楼及地下车库等总工程的竣工验收时间，即2015年9月20日作为计算逾期付款利息的起点。又因双方合同中未约定逾期付款利息的标准，故按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算利息的标准。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、双固公司于判决生效后七日内支付***工程款1912224.94元及以该款为本金的自2015年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的至实际付清该工程款之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***提交了一份本院（2017）皖05民初101号民事判决书，证明双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，双固公司自认税金是3.539%，实际发生的配合费等费用双固公司自认是0.5%和1%，按照后期最高的税率算也只是4.539%，所以收取20%的管理费，明显过高。

双固公司质证意见为，该判决系双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司之间的判决，并不是双固公司与***之间的判决，双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司约定施工的是第一层，而双固公司与***约定施工的是第二层，如果按照***的主张，用第一层的判决来约束第二层，***实际上剥夺了双固公司的利润空间，变成了***与马鞍山苏杭置地发展有限公司进行结算，这不仅与事实不符，也不符合双方的真实意思表示，该判决中所确定的税金及相关服务费并不是双固公司收取20%综合费用的全部，其中并未提到双固公司为***施工提供管理服务，协助其施工并完成验收，也不包括双固公司承担的图纸及资料等费用。

本院认证意见为，对***提交的本院（2017）皖05民初101号民事判决书，将结合本案其他证据综合予以认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

另查明，双固公司与***签订的《分部分项工程承包合同》约定，双固公司留10%的工程款作为保修金，保修金在竣工后一年内付清。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、案涉工程价款应如何确定；二、双固公司收取***工程价款20%的综合费用，应否予以支持；三、一审判决认定双固公司支付***逾期支付工程款利息的起始时间及利率标准，是否适当。对于第一个争议焦点，从本案已经查明的事实来看，双固公司与***签订的《分部分项工程承包合同》约定，案涉工程的价款是根据施工图纸，结合施工合同及现行有关规定结算的，***按审计结算总价的20%上缴双固公司综合费用（包括管理费、税金及相关费用等），而在双固公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，经本院委托安徽金诚工程咨询有限公司进行鉴定，案涉工程造价共计为9708449元，双固公司对此未能提供相反的证据予以反驳，故一审据此认定案涉工程价款为9708449元，并无不妥。对于第二个争议焦点，虽然双方的合同约定，双固公司收取***工程价款20%的综合费用，但案涉合同无效，一审依据双方合同的约定，判决***向双固公司支付20%的综合费用，依据不足。对于***上诉主张在扣除相应的税金及总包服务费后，其不应支付管理费，考虑到双固公司对案涉工程进行了管理，付出了一定的成本，故酌定双固公司收取***综合费用的比例为12%，较为适宜。这样，双固公司应付***的工程价款为9708449元-9708449元×12%-2641253.26-3213281=2688900.86元。对于第三个争议焦点，因双方的合同对工程款的支付时间约定不明，且双方均未提供证据证明案涉工程办理竣工验收的时间，故一审以上湖安置房小区一期8#、12#楼及地下车库等总工程的竣工验收时间2015年9月20日作为计算逾期付款利息的起点，并无不当。双固公司上诉主张一审未将保修金从欠付工程款中分开，分段计算利息,属于事实认定不清。因双方的合同约定，双固公司留10%的工程款作为保修金，保修金在竣工后一年内付清，故对于970844.9元保修金，双固公司应于2016年9月20日起计收逾期付款利息。至于双固公司还上诉称，一审判决适用计算工程款利息的利率标准错误，因根据相关规定,自2019年8月20日起,应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算利息的标准，故一审判决双固公司自2015年9月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，存在不当，予以纠正。

综上，***、双固公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分有误，适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院(2019)皖0503民初5741号民事判决；

二、江苏双固建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款2688900.86元，并以1718055.96元为本金，支付自2015年9月20日起至2016年9月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；以2688900.86元为本金，支付自2016年9月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；以2688900.86元为本金，支付自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***的其他上诉请求；

五、驳回双固建设有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取15092元，由***负担936元，双固建设有限公司负担14156元；二审案件受理费18670元，由***负担7103元，双固建设有限公司负担11567元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　赵丽萍

审判员　　齐　萍

二〇二一年二月五日

法官助理唐斌

书记员温芳