周洪成与江苏金信达置业有限公司、魏江涛等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1412号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月5日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：颜东军，江苏华脉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金信达置业有限公司，统一社会信用代码913213220552486014,住所地江苏省沭阳县南部新城上海南路与学院路交汇处。

法定代表人：张元贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。

原审被告：***，男，1985年5月19日出生，住江苏省沭阳县。

原审被告：朱爱国，男，1978年3月3日出生，住江苏省沭阳县。

原审被告：陈亚琼，女，1982年12月13日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：桑长江，沭阳县城东法律服务所法律工作者。

原审被告：任家惠，男，1957年8月26日出生，住江苏省沭阳县。

原审被告：石岩，男，1965年11月28日出生，住江苏省沭阳县。

原审被告：李敏，女，1976年7月3日出生，住江苏省沭阳县。

上列三原审被告共同委托诉讼代理人，何刚，江苏华脉律师事务所律师。

原审被告：魏专，男，1976年2月8日出生，住江苏省沭阳县。

原审第三人：江苏双固建设有限公司，统一社会信用代码913201187739831688，住所地江苏省南京高淳区固城镇固游路111号。

法定代表人：孔华年，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人江苏金信达置业有限公司（以下简称金信达公司）、原审被告***、朱爱国、陈亚琼、任家惠、石岩、李敏、魏专、原审第三人江苏双固建设有限公司（以下简称双固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初8135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人颜东军，被上诉人金信达公司的委托诉讼代理人刘洋，原审被告朱爱国，原审被告陈亚琼的委托诉讼代理人桑长江，原审被告任家惠、石岩、李敏的委托诉讼代理人何刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判***不承担返还268.17万元及利息的责任。理由如下：1.***与***之间不存在合伙关系，无需对***签订的协议书承担责任。***对外签署协议均按朱爱国指示完成，所有费用均由朱爱国本人负责，朱爱国是实际投资人和控制人。所以，***与***之间不存在合伙关系，***不应对***于2017年1月24日签署的协议承担责任。2.***与朱爱国已于2016年2月21日结账后散伙，***无需对退伙之后发生的债务承担责任。2016年2月21日，***与朱爱国签署了“算账明细”，双方对之前所有投资及债务均已结清，约定***退出合伙，之后的所有事项均由朱爱国处理。3.本案中***以自己名义与金信达公司签订承包合同，承建水木清华一号楼工程，***是代表朱爱国签订合同。因金信达公司选择***为合同相对方，要求***承担合同责任，产生的后果是金信达公司放弃要求朱爱国返还涉案款项，该放弃也表明金信达公司放弃要求***承担责任。

金信达公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.***参与水木清华小区1号楼工程的承建是客观事实，金信达公司一审提供的证据能够证明***是合伙人，且***在上诉状中也确认与朱爱国形成了合伙关系。2.***主张与朱爱国之间签订了散伙协议不是事实，且无论合伙体内部是否进行结算，其结算仅对合伙体的成员产生约束力，对外不具有约束力。涉案工程在2015年12月份已经竣工，***参与了全部合伙事务，其对因合伙事务产生的债务应当承担责任。3.***主张金信达公司一审中放弃要求朱爱国承担责任，推导出***也应当免责既不符合客观事实也不符合法律规定。金信达公司在一审中从未放弃要求朱爱国承担责任，仅是根据一审法院的释明选择***承担责任，不是放弃，***承担的责任当然也是与朱爱国形成一个利益上的一体，因为双方是委托关系。依据法律的规定，对于主张权利的一方，可以主张整个合伙体成员承担合伙的债务也可以选择合伙体成员来承担合伙的债务。

朱爱国述称，朱爱国和***曾经达成一致意见，对外均陈述双方是合伙关系，所以外面的人也都知道双方是合伙关系，但双方并不存在所谓的拆伙协议。因为***借钱给朱爱国，***的妻子陈亚琼和***有矛盾，***便要求朱爱国写一个大概的明细。但这个明细没有写投入多少钱，收入多少钱，利润怎么分担，因此不是拆伙协议。这笔债务是朱爱国造成，朱爱国同意承担责任。

陈亚琼述称，陈亚琼对***与朱爱国合伙的整个过程均不知情，对***的相关情况也不知情。

任家惠、石岩、李敏述称，任家惠、石岩、李敏与朱爱国、***不存在合伙关系，对于***与***以及朱爱国之间是否存在合伙关系也不清楚。

***、魏专、双固公司未出庭陈述意见。

金信达公司向一审法院起诉请求：判令***、朱爱国、***、陈亚琼、任家惠、石岩、李敏、魏专连带赔偿金信达公司损失589.8934万元（按房屋现市场价值计算）。如果该赔偿标准不能成立，要求***、朱爱国、***、陈亚琼、任家惠、石岩、李敏、魏专返还款项268.17万及利息（利息自2017年4月20日起按年利率24%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按LPR利率4倍计算至履行完毕之日止）、赔偿损失81.5万元；以上请求以589.8934万元为限。

一审法院认定事实：金信达公司开发的水木清华小区1号楼开工日期为2013年8月15日，验收合格日期为2015年12月28日。

2013年9月25日，金信达公司（发包人）与第三人双固公司（承包人）补签《建设工程施工合同》，约定工程名称水木清华1#、2#、5#楼及地下室，开工日期2013年9月25日，合同价款11507.87万元。

2015年3月26日，金信达公司（担保方）、***（乙方）与第三人双固公司（甲方）补签《承包合同书》，约定金信达公司将沭阳水木清华1#楼承包给乙方施工。

2017年1月24日，金信达公司（甲方）、***（丙方）、第三人双固公司（乙方）签订《协议书》，载明：三方确认丙方为水木清华小区1号楼工程的实际施工人，丙方以乙方名义承揽该工程，对于该楼房在施工中丙方与甲方发生的各项事务往来、工程款领取、工程价款决算以及其它由丙方签字确认的文书三方均予以确认；三方确认1号楼最终结算价为4536万元；前述结算总价外不存在任何遗漏工程量，如有遗漏工程量由乙、丙方自行承担，此后乙、丙方不得向甲方主张任何遗漏工程量部分价款；丙方同意把《***抵房未备案明细》中的14套商品房的购房收据全部退回甲方并办理退房手续用来处理实际甲方多支付给丙方的工程款；甲方同意丙方《***抵房未备案明细》中序号1—6号的房屋退房手续在2017年4月19日前办理完毕，8-2-502和7-3-502两套房屋退房手续在2017年2月19日前办理完毕，其余的房屋退房手续必须在本协议签订两日内办理完毕……

所附《***抵房未备案明细》载明：1.7－3－501，抵房人陈某勇，抵房总房款65.24万元；2.1－3－1602，抵房人魏某中，抵房总房款64.8万元；3.7－3－1002，抵房人李某，抵房总房款69.83万元；4.3－3－202，抵房人鲍某，抵房总房款66.3万元；5－13（略）；14.13－3－802，抵房人邵某，抵房总房款2万元（定金），抵房总房款合计942.9979万元。

同日，***向金信达公司出具《承诺书》，承诺如不能按协议内容如期履行，本人愿意承担一切后果和经济赔偿责任。

2018年，金信达公司以案外人魏某中为被告提起诉讼，要求魏某中迁出房屋。***在该案审理过程中作为证人出庭作证，陈述自己是水木清华小区的承建商；开发商资金紧张，以房子抵1号楼工程款；陈亚琼系自己家属，因为自己上班，以家属名义签订合作协议；***是该承建项目的项目经理。沭阳县人民法院在该案中查明，魏某中自2016年4月27日金信达公司收取维修基金起占用水木清华小区1号楼3单元1602室至今。期间，魏某中陆续向小区物业公司缴纳物业费等费用。沭阳县人民法院经审理认为，魏某中提供的维修基金、物业费收据等证据，可以证明魏某中经过金信达公司同意而占有、使用案涉房屋，应当认定为有权占有，判决驳回金信达公司诉讼请求。金信达公司不服，提出上诉。江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，当事人与证人陈述，能够证明案涉房屋系金信达公司开发建设并享有所有权，后金信达公司将案涉房屋上的购房款用抵工程款的方式抵给了项目施工人***，***又将请求交付案涉房屋等买受人享有的合同债权转让给魏某中，魏某中继而成为案涉房屋新的买受人，与金信达公司之间成立买卖合同关系，于2019年2月26日判决驳回上诉，维持原判。

2017年5月19日，金信达公司与案外人李某某签订《商品房买卖合同》，购买金信达公司开发的水木清华小区1号楼3单元1602室，并办理了备案登记手续。2017年12月，李某某发现所购房屋被他人装修、居住。2019年3月25日，李某某向沭阳县人民法院提起诉讼，要求解除与金信达公司签订的《商品房买卖合同》，金信达公司退还购房款、收取的其他费用并赔偿损失。沭阳县人民法院经审理认为，金信达公司在李某某购买房屋前已将房屋上的购房款用抵工程款的方式抵给他人，案涉房屋已被他人占有，致使金信达公司无法履行与原告之间的合同。判决：解除金信达公司、李某某签订的《商品房买卖合同》；金信达公司返还李某某已付购房款79.5万元及利息；金信达公司赔偿李某某支出的房屋维修金等费用共计5464.60元、赔偿李某某79.5万元；驳回李某某其他诉讼请求。金信达公司不服，提出上诉。江苏省宿迁市中级人民法院认为金信达公司的上诉请求不能成立，于2020年5月28日判决驳回上诉，维持原判。

2018年，案外人邵某以金信达公司违约为由提起诉讼，要求金信达公司返还定金4万元及利息。一审法院查明，2015年12月22日，金信达公司与邵某签订《商品房认购协议》，约定邵某认购水木清华小区13－3－802室，邵某自愿缴纳认购定金2万元。沭阳县人民法院经审理认为，金信达公司未提供证据证明其通知邵某办理签约手续，并将案涉房屋出售他人，构成违约。判决金信达公司返还邵某4万元，驳回邵某其他诉讼请求。金信达公司不服，提出上诉。江苏省宿迁市中级人民法院认为，邵某按照认购协议约定向金信达公司交纳定金2万元，金信达公司在未通知邵某签订《商品房买卖合同》、交纳首付款及双方协商一致的情况下，将案涉房屋另售他人构成违约，于2018年12月19日判决驳回上诉，维持原判。

2019年，金信达公司分别以鲍某、李某、陈某勇为被告提起诉讼，要求鲍某、李某、陈某勇迁出房屋。***、朱爱国为该三起案件的第三人。***陈述，自己系帮朱爱国打工，代表朱爱国以自己名义签订合同，在水木清华小区负责施工责任管理。朱爱国在该案件审理过程中陈述自己与***对于水木清华1号楼是合伙关系。沭阳县人民法院查明，2015年1月1日，李某至金信达公司签订认购书，约定由其认购水木清华小区7号楼3单元1002室。2016年4月27日，李某向金信达公司交纳维修基金。同日，陈某勇向金信达公司交纳7号楼3单元501室房屋维修基金。2016年5月5日，金信达公司向鲍某出具水木清华3号楼3单元202室房款收据及车库款收据。2016年5月9日、11日、14日，李某、陈某勇、鲍某分别向金信达公司聘请的物业服务公司交纳物业费，并领取钥匙装修入住。沭阳县人民法院经审理认为，鲍某、李某、陈某勇分别与金信达公司之间成立买卖合同关系，该三人基于买卖合同关系受领案涉房屋后，有权占有使用，均判决驳回金信达公司的诉讼请求。

一审法院另查明：2015年5月26日，金信达公司向***支付工程款116万元，***向金信达公司出具借款单，载明资金性质工程款，借款单位水木清华1#楼，借款数额116万元。同日，***向金信达公司付款115.2459万元，交通银行消费存根上注明收陈亚琼房款+车库款（7－3－1102）。金信达于同日开具交款单位为陈亚琼的收款收据，载明收款事由水木清华7－3－1102房款、水木清华7－3车库款，金额分别为113.2659万元、1.98万元。

2015年10月8日，金信达公司向***支付工程款113.98万元，***向金信达公司出具借款单，载明资金性质工程款，借款单位水木清华1#楼，借款数额113.98万元。同日，***向金信达公司付款113.98万元，交通银行消费存根上注明：石韧，15－3－1101。金信达公司于同日开具交款单位为石韧的收款收据，载明收款事由水木清华15－3－1101房款、水木清华车库款，金额分别为112万元、1.98万元。石岩辩称石韧为其儿子，因朱爱国欠其借款，后以该房屋抵债。

本案在一审审理过程中，金信达公司提供载明2013年10月签订的《沭阳县“水木清华”（小区）项目承建股份合作协议》复印件，协议载明：沭阳县“水木清华”（小区）项目承建项目为1号楼，面积约四万平方米，总投入为700万元，建房款给付方式按承建合同执行；沭阳县“水木清华”（小区）项目承建按自愿入股的形式，股额不限，集资入股者即为股东；持股人共同承担沭阳县“水木清华”（小区）项目承建风险，统一核算股东应取得的承建利益回报；股东按比例获取工程承建的风险和利益回报……入股人处载有：“魏专、陈亚琼、李敏、石岩、任家惠、***”字样。朱爱国对于其中***签名无异议，辩称***系代表自己与他人签订该协议，应由自己承担相应责任，如果金信达公司选择***为相对方，自己则不应承担责任；李敏的名字不是李敏所签，陈亚琼的名字系***代签，其他的名字均为本人所签，后来协议未实际履行。魏专、石岩、任家惠对该协议上自己的签名真实性无异议，辩称该协议未实际履行，协议原件已撕毁。金信达公司坚持选择合同相对方为***。

本案一审争议焦点为：1.案涉损失的承担主体是谁；2.案涉损失如何确定。

一审法院认为，案涉损失应由***、***承担责任。***借用第三人双固公司资质承建金信达公司开发的水木清华1号楼工程，双方之间的建设工程施工合同无效。但***实际承建，且案涉工程已经竣工验收，可参照合同约定支付工程款。朱爱国辩称***代表其与金信达公司签订案涉承包合同，金信达公司对此不予认可。从案涉承包合同来看，***以自己名义与金信达公司签订承包合同，现有证据不能证实金信达公司在订立合同时知道***与朱爱国的关系，现向金信达公司披露委托人为朱爱国，金信达公司可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。金信达公司现选择***为合同相对人，符合法律规定。***在金信达公司与魏某中排除妨害案件过程中陈述其以陈亚琼名义签订案涉合作协议，就水木清华1号楼系合伙关系，朱爱国在另案中也认可与***系合伙关系，故***为水木清华1号楼工程合伙人，应对合伙债务承担清偿责任。金信达公司主张陈亚琼与***夫妻共同投资参与合伙，陈亚琼对此不予认可。金信达公司提供的以房抵款的证据，不能证明其证明目的，对金信达公司该主张不予支持。李敏辩称案涉合作协议并非自己所签，朱爱国也认可该协议并非李敏所签，金信达公司提供的合伙协议系复印件，未提供原件，不能证实该“李敏”签字的真实性，其要求李敏对案涉债务承担责任无事实依据。任家惠、石岩、魏专对合作协议的真实性无异议，辩称该协议未实际履行，原件已被撕毁，朱爱国对于任家惠、石岩、魏专未实际履行该合伙协议无异议，金信达公司提供的石韧以房抵工程款的相关证据，只能证实以购房款抵***工程款，不能证实其证明目的。金信达公司提供的证据不能证实任家惠、石岩、魏专为水木清华1号楼建设工程的合伙人，对于金信达公司要求任家惠、石岩、魏专承担清偿责任的主张，不予支持。综上，***、***应对案涉合伙债务承担责任。

关于案涉损失的确定。金信达公司、***于2017年1月24日签订协议，就相关退房事宜作出约定，在签订该协议之前，该四套房屋均由金信达公司开具相关上房手续后交由房屋占用人实际装修入住，金信达公司对此明知，后该协议所涉四套房屋未按约退还金信达公司，未退还的原因并不在***。对于金信达公司要求按房屋市场价格确定赔偿损失的主张，不予支持，案涉未退房屋以所抵工程款的数额来确定。结合《***抵房未备案明细》，应返还数额为268.17万元。***未按约定时间将房屋退还，也未在约定退还时间返还上述款项，应自承诺退还之日给付利息。金信达公司主张按年利率24%计算至2019年8月19日，之后按LPR利率4倍计算利息无法律依据，酌定至2019年8月19日利息参照中国人民银行同期人民币贷款利率的1.5倍计算，之后利息以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.5倍计算。金信达公司在魏某中所涉房屋买卖合同尚未解除的情况下将该房屋另售李某某，被判决向李某某赔偿损失79.5万元，该损失系金信达公司自身原因所致，其要求***等赔偿该损失的诉讼请求不成立，对该诉讼请求不予支持。金信达公司在签订协议之前已向邵某出具收取定金的收据，其在未与邵某解除合同的情形下将房屋另售他人，导致与邵某的合同无法继续履行，造成的损失由金信达公司所致。对金信达公司要求***、***赔偿损失2万元的诉讼请求，不予支持。***、***经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、***、***应于判决生效之日起三日内返还金信达公司268.17万元及利息（以268.17万元为基数，自2017年4月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.5倍计算；本息以589.8934万元为限）；二、驳回金信达公司的其他诉讼请求。案件受理费53093元，保全费5000元，合计58093元，由金信达公司负担28957元，***、***负担29136元。

二审中，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

***所举的证据为：2016年2月21日，***与朱爱国签字确认的算账明细一份，旨在证明：该明细单载明***、朱爱国对之前所有投资及债务均予以明确，并约定解除合作关系，之后所有事项均由朱爱国处理。也证明***与***不存在合伙关系，***与朱爱国于2016年2月21日解除合伙关系，无需对之后朱爱国处理相关事项所引发的债务承担责任。

朱爱国质证认为，这张明细不是拆伙协议。***借钱给朱爱国，朱爱国支付利息。***为了回家跟陈亚琼交差，才让朱爱国写的，实际上双方并没有按照这个履行。朱爱国与***关于水木清华工程没有进行过明确的算账。

金信达公司质证认为，对该证据真实性不予认可，因为在一审中各方当事人都没有提到该份算账明细，但是在二审中***却出示了该证据，另外朱爱国也陈述这条据是在陈亚琼与***闹矛盾的情形下，***让朱爱国书写，具体书写的目的及用途都不清楚，也没有其他的相应的证据来进行证明，故对该证据的真实性不予认可。另外，即使按照***提供的证据进行分析，上面也明确载明了水木清华投入100万元，朱爱国陈述水木清华工程中还有好多债务，双方要进行清算，该份证据所反映的内容结合朱爱国的陈述能够证明***与朱爱国是合伙关系，并且履行了合伙事务。

陈亚琼质证认为，对该证据不清楚，以朱爱国与***的陈述为准。一审认定***与金信达公司签订的协议，***不应当承担责任。

任家惠、石岩、李敏质证认为，对该证据不清楚，以朱爱国与***的陈述为准。

本院对***提供的证据认定如下：***提供的算账明细，因朱爱国否认系拆伙协议，***也未提供其他证据予以证明，故该证据达不到***的证明目的，本院对该证据依法不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：***是否应对***的涉案债务承担连带责任。

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超出自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，根据***在金信达公司诉魏某中排除妨害案件中的陈述、朱爱国在金信达公司诉李某案件中的陈述以及本案庭审中双方的陈述，可以认定朱爱国、***合伙承建水木清华小区1号楼工程。在合伙施工期间，朱爱国委托***与金信达公司签订合同，并在水木清华小区负责施工责任管理。因金信达公司在与***签订合同时金信达公司并不知晓***与朱爱国之间存在委托关系，现***向金信达公司披露委托人为朱爱国，金信达公司可以选择***或朱爱国作为相对人主张权利。金信达公司选择***为合同相对人，并要求***按照合同约定退还多支付的工程款及支付利息有事实和法律依据，依法应予支持。因***承担的上述债务是朱爱国、***合伙期间承建涉案工程产生的债务，为朱爱国、***之间的合伙债务，金信达公司要求***对该债务承担连带责任符合法律规定，依法应予支持。***主张其与***之间不存在合伙关系，其不应对***的涉案债务承担责任。但***承担责任系因其与朱爱国之间的委托关系，而***承担的债务是朱爱国、***之间的合伙债务，故***与***之间不存在合伙关系也不影响***对其与朱爱国之间的合伙债务承担连带责任。同样，金信达公司选择***承担责任，也不影响金信达公司要求***作为合伙人承担责任。***主张其与朱爱国已经2016年2月21日于进行退伙清算，***无需对退伙之后发生的债务承担责任。因朱爱国对***主张的退伙清算不予认可，***也未提供充分证据证明，故本院对该主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28254元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　沈　阳

审判员　　赵迎娣

二〇二一年六月二十五日

书记员　　袁　满