2472江苏鑫越钢结构有限公司与徐州铁矿集团铸业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终2472号

上诉人（原审被告）：徐州铁矿集团铸业有限公司，住所地在徐州市铜山区利国镇利国铁矿境内。

法定代表人：王大勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯卫东，该公司副书记。

委托诉讼代理人：陈璞，江苏铸品律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***越钢结构有限公司，住所地在徐州市云龙区新生街**社区综合服务楼**。

法定代表人：冯华，该公司经理。

委托诉讼代理人：马新合，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。

上诉人徐州铁矿集团铸业有限公司（以下简称铁矿集团）因与上诉人***越钢结构有限公司（以下简称鑫越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铁矿集团的委托诉讼代理人冯卫东、陈璞，被上诉人鑫越公司的委托诉讼代理人马新合、鹿静到庭参加诉讼。本案现已审终结。

铁矿集团的上诉请求：撤销原判，改判驳回鑫越公司的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审判决剥夺了上诉人享有的收取发票的合法抗辩权。双方签订的《建设工程施工合同》（铸业14-02）第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付条款中明确约定：“每次支付工程款时，承包人需向发包人提供有效的合法发票，否则发包人有权拒绝付款。”该约定不违反法律规定。客观事实是上诉人已给付工程款14261984.70元，而被上诉人对上述已付款项尚有约170余万元的发票未向上诉人出具，已违约在先。因此，根据上述约定，在被上诉人未提供发票的前提下，上诉人的付款条件没有成就。而一审判决中没有引用上述合同条款，错误的认定了双方当事人关于付款条件约定的性质。即使按照一审认为的同时履行抗辩权，一审判决对于被上诉人已付工程款中的违约在先事实未作出认定，对于后续工程款的支付中被上诉人开具票据的义务也未予以确认，明显属于认定事实及适用法律错误。

二、一审判决混淆了涉案不同工程的质保期，剥夺了上诉人合法扣留质保金的权利。双方当事人签订的铸业14-2与14-5两份建设工程施工合同中均将工程质量保证书作为合同的组成部分。两份工程质量保证书第二条质量保修期中均约定：土建工程为1年；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。第四条均约定：工程质量保修金为施工合同价款的5%。被上诉人完成的工程中包含土建、防水防渗及管线、管道、安装和装修工程，应当分别适用双方关于质保期及保修金的约定，上诉人对于未到质保期工程的保修金有权予以扣留。而一审判决中对于涉案全部工程同一按照土建工程的1年质保期进行认定，并以此作为判决工程款的数额及相应利息的计算依据，明显与事实和合同的约定不符。

三、一审中的工程造价咨询报告书不应采信。一审中，徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）作出的徐中鉴字（2016）第009号造价咨询报告书造价偏高，上诉人对于其中的钢材价格、鹅卵石价格、考评费及铸业14-5合同中约定的固定让利等书面向中瑞公司提出了异议，但中瑞公司均未给予合理、充分的说明和解释。因此，不应作为定案的证据予以采信。

四、一审判决未查明被上诉人延误工期的事实。一审依据《单位工程竣工验收证明书》确定了涉案工程开工日期为2014年4月14日，竣工日期为2014年12月30日，以上期间共计261天。双方当事人签订的两份合同约定的工期合计为120+45=165天，以上时间相减即261-165=96天，说明被上诉人延误的工期为96天。一审认定被上诉人共顺延工期126天，并不存在延误工期的情形，按照一审法院认定的事实，被上诉人实际在261-126=135天就完成了涉案工程，与双方约定的165天相差30天，即被上诉人比双方签订合同时预计的施工时间提前30天完成了涉案工程，根据本案涉案的工程总量予以核算，明显不符合常理。因此，对于一审中被上诉人提供的工期延误的相关证据，上诉人认为存在虚假，一审法院未予查明，请求二审法院对于工期延误的具体时间和原因予以重新核实和认定，对于被上诉人拖延的工期按照合同中关于拖延工期的罚则及违约责任的约定依法作出判决。

鑫越公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人主张一审判决剥夺了上诉人所享有的收取发票的合法抗辩权不能成立。建设施工合同为双务合同，合同双方各自的义务分别为：被上诉人按照合同约定的施工范围、施工内容及质量要求完成设计的施工项目，而上诉人的义务则是根据被诉人所完工工程量并参照工程量计算方法，给付相应的工程款。被上诉人向上诉人开具收款发票，仅是证明上诉人已向被上诉人付款的凭据，而非被上诉人向上诉人收取工程款的依据，上诉人不可能、也不会根据被上诉人开具的任意发票票面金额，向被上诉人按照票面金额完成付款义务。由此可见，上诉人向被上诉人支付工程款是法定和约定的合同义务，上诉人付款前提是工程款数额确定，而不是被上诉人所开具发票的票面金额。一审依据鉴定部门所鉴定的工程款数额，判决上诉人在扣除已付工程款后付清余款，并未剥夺其收取发票的抗辩权。被上诉人从未否认或拒绝向上诉人履行开票义务，这也是税法所规范的收款人的法定强制性义务，无需上诉人主张，被上诉人均会履行。2、上诉人主张一审剥夺了上诉人合法扣留质保金的权利不能成立。质保期与质保金返还期限是施工合同中两个完全不同的概念。建筑体不同部位，施工合同中约定了数个不同的质保期间，然而返还质保金的期间却是固定不变的期间。质保期所约定的是被上诉人所承建项目，在竣工验收投入使用后，对约定工作内容、项目进行维修的期限；而质保金则是自竣工验收满一定期限，需全额返还给被上诉人的工程款，它是总工程款的一部分，这笔款本就属于施工方应得工程款。合同约定质保金到期日已满，须返还被上诉人，并不影响被上诉人对尚在质保期内的项目进行维修义务的履行。工程质量保修书约定：“发包人在建筑工程、安装工程质量保修期自竣工之日起一年满经验收无质量问题14天内将剩余的保修金返还给承包人”，则是5%质保金返还的合同依据。一审作出判决时，本案诉争工程自竣工验收之日起算早已满一年，完全符合质量保修金返还条款约定的条件，一审判决上诉人给付包括5%质保金在内的工程款余款完全正确。3、上诉人主张工程造价咨询报告书不应采信不能成立。鉴定机构鉴定的依据系施工合同、竣工图纸、签证单等技术资料及现场勘察记录，工程造价咨询报告一审时双方当事人进行了质证，也发表了质证意见，上诉人也提交了书面的异议材料，一审也将其异议提交了中瑞公司，中瑞公司对上诉人提出的钢材价格、鹅卵石价格、考评费及固定让利等异议作出了书面的答复，并作出了相应的解释及说明。上诉人尽管对鉴定报告有异议，但并未提供任何证据证明鉴定报告严重偏离实际价格。4、被上诉人不存在工程延误工期的情形。按照上诉人上诉状所列明的，《竣工验收报告》所载明的工期为261天，而合同约定的施工为120+45=165天，两者相差96天，这96天就是被上诉人延误工期的具体天数。这是算术中“加减法”的计算方法，而不是施工工期的计算方式。整个施工过程中，施工工期不可能不受到雨雪天的影响、图纸变更导致的增加变更工程量，上诉人设备安装占用场地造成工期延长等因素的影响，被上诉人在一审庭审中向法庭提交了有上诉人一方现场负责人郭爱国及监理方负责人签字的联系单及雨天工期延误统计表，对部分延误工期天数进行了确认，单是上述五张单据，不算签证单增加的工作量占用的施工天数，就足有126天，比上诉人所称的96天还多了30天。因此，上诉人主张的延期理由显然不能成立。

鑫越公司一审诉讼请求：判令铁矿集团给付工程款5249413.35元及利息（以5249413.35元为本金，自2014年12月30日起以同期同类贷款利率计算至付清之日止）。事实与理由：2014年3月3日，双方签订短流程铸造生产线铸造车间钢结构工程施工合同，合同金额为15206400元。施工过程中，铁矿集团又将与该钢结构工程施工相配套的铸造车间附属工程的设备基础、6KV开关站工程交由鑫越公司施工，该部分工程量为3800000元。2015年2月6日，钢结构厂房及附属工程全部通过竣工验收。工程竣工后，鑫越公司将全部施工完成工程量进行了结算，合计19511398.05元，扣除铁矿集团已付14261984.70元，仍欠付5249413.35元未付。

一审法院认定事实：2014年3月3日，鑫越公司、铁矿集团签订建设工程施工合同（铸业14-02），约定由鑫越公司承建“晟源公司短流程铸造生产线铸造车间钢结构工程”，工程承包范围包括土建、钢结构、屋面防水、照明及防雷接地工程，工期自2014年3月6日（以发包人下达开工通知为准）至2014年7月6日，工期120天。合同约定金额15206400元，同时在专用条款33中约定竣工结算价为合同价+变更引起的价款增减+现场签证费用+奖罚款-其他（水电费）。

对于工期延误，双方在通用条款13.2中约定：就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期，在专用条款13.1中约定因承包人原因造成工期延误的，每延误一天罚款5000元，在工程结算中扣除。

关于竣工结算，双方在专用条款33中约定：工程竣工验收报告及竣工资料经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料肆套。发包人自接到承包人递交的完整真实的结算资料6个月内按照合同约定的合同价款及合同价款调整办法及调整因素，进行工程竣工结算。

关于违约责任，双方在专用条款35.1中约定：结算审计结束后28天内如不能支付竣工结算款，自第28天起执行合同通用条款第33.3款支付利息的有关规定，而通用条款33.3约定从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2014年8月18日，鑫越公司、铁矿集团又签订《建设工程施工合同》（铸业14-05）1份，约定由鑫越公司承建铁矿集团的“短流程铸造生产线铸造车间设备基础及6KV开关站工程”，工程承包范围包括土建，工期自2014年9月1日（以发包人下达开工通知为准）至2014年10月15日，工期45天。合同约定金额约3800000元，同时在专用条款23.2中约定合同价款为固定让利方式确定，并据此约定了结算标准等事项。

工程款支付约定：基础完成后第一次付款，按完成分部工程量的75%付款，依此类推，竣工决算审计完成后28天内付至审结工程款的95%，余款质保期过后经复验无质量问题付清。而质保期双方约定为自工程竣工验收合格之日起1年。

合同签订后，鑫越公司按合同约定施工完毕，铁矿集团给付工程款14261984.70元，鑫越公司亦开具了部分建筑业专用发票并交付给了铁矿集团。

2014年12月30日，涉案工程竣工。2015年2月6日，涉案工程经铁矿集团及设计方、监理方验收合格。2015年2月26日，鑫越公司将竣工结算资料交给铁矿集团方，但铁矿集团未在收到报告的28天内提出异议，也未支付剩余工程款项，鑫越公司遂起诉来院。

2016年9月5日，经一审法院委托，中瑞公司作出徐中鉴字（2016）第009号工程造价咨询报告书，结果为短流程铸造生产线钢结构厂房及附属工程变更签证部分工程鉴定造价为19511398.05元，鑫越公司因此支出鉴定费136520元。

一审法院认为：鑫越公司、铁矿集团签订的施工合同合法有效，鑫越公司完成了合同约定的工程施工并经验收合格，铁矿集团应当依约给付工程款。而经委托鉴定，工程总造价19511398.05元，扣除铁矿集团已给付的款项后，仍应给付5249413.35元。鑫越公司主张的工程款中有5%即975569.90元的质保金，而该款应当至2016年2月7日方应给付，故对鑫越公司主张的利息，部分调整后予以支持。

铁矿集团辩称鑫越公司延误工期应赔偿相应损失。一审认为，鑫越公司提供的《单位工程竣工验收证明书》已经载明开工日期为2014年4月14日，竣工日期为2014年12月30日，而该证明书上加盖有鑫越公司、铁矿集团及监理公司、设计公司公章，其证明力均大于铁矿集团提供的开工报告等证据，故对上述开竣工日期予以确认。而对于双方约定工期120天+45天，鑫越公司实际工期261天的事实，鑫越公司提供了工期延误签证单，经计算因雨雪及节假日、建设单位延误主体工程检测环节共顺延工期126天，故鑫越公司并不存在延误工期的情形，对铁矿集团的抗辩意见不予采纳。

对于铁矿集团辩称双方签订的合同中约定审计后再支付工程款，但鑫越公司没有审计，故不符合付款条件。一审认为鑫越公司已于2015年2月26日递交了竣工结算资料，而铁矿集团迟迟不予审计，已经构成违约，故应视为条件成就，依法应当给付工程款。

铁矿集团还辩称鉴定结论中考评费、钢筋材料等鉴定价格存有异议，但未提供证据证明，故不予采纳。

铁矿集团还辩称合同约定鑫越公司应先提供发票，否则铁矿集团有权拒绝付款。一审认为，合同约定铁矿集团给付工程款时，鑫越公司应当给付相应票据，该约定系同时履行义务，而鑫越公司出具票据并非铁矿集团给付工程款的先行条件，故铁矿集团该抗辩意见不予采纳。

对于铁矿集团辩称工程应当由铁矿集团方结算审计，故鑫越公司申请鉴定并非必要，鉴定费应由鑫越公司承担。一审认为，铁矿集团未按合同约定完成审计结算，其行为已经构成违约，鑫越公司向法院起诉并申请鉴定，系其对自身合法权利的正常行使，其因此而支出的相关费用实质上是因铁矿集团违约行为而给鑫越公司造成的损失，铁矿集团依法应当承担相应责任，故对该抗辩意见亦不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十八条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决：一、铁矿集团于判决生效后十日内给付鑫越公司工程款5249413.35元及逾期利息（1、以4273843.45元为本金，自2015年2月7日起以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2016年2月6日；2、以5249413.35元为本金，自2016年2月7日起以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回鑫越公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58490元，鉴定费136520元，合计195010元，由鑫越公司负担12868元，铁矿集团负担182142元。

二审期间，上诉人铁矿集团提供以下证据：

1、上诉人根据工程质量保证书和工程造价咨询报告书整理的涉案工程质保期为五年的工程名称、造价及对应的质保金明细一份，证明质保期为五年的工程上诉人有权扣留的质保金数额为68158.85元。

2、江苏工程造价信息网打印件一份、造价信息网中显示的2014年9月至10月钢材价格主要为HRB400型号钢材的价格明细一份，上诉人根据上述价格信息制作了2014年9月至10月期间钢材平均价格为3051.5元，与咨询报告书所确定的单价进行比较，计算出咨询报告书中关于钢材价格多计算了83282元。

3、上诉人制作的鹅卵石价格对照表一份及2013年3月24日铸造生产线节能改造项目35KV变电所工程招标控制价合同书一份，证明因造价信息网上没有查询到鹅卵石的相应指导价，但是上诉人整体工程所涉及的上述变电所中也涉及到鹅卵石的价格，与咨询报告书中所确定的价格差额巨大，相差33026元。

4、单位工程竣工验收证明书一份，证明上诉人所持有的竣工验收证明书中也是加盖了建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的公章，并由相应负责人签字，所显示开工日期为2014年4月18日，竣工日期为2015年2月6日；照片两张，照片为被上诉人制作，明确显示涉案工程开工日期为2014年4月14日，竣工日期为2015年2月6日，以上两份证据共同证明本案涉案工程的竣工日期为2015年2月6日，而不是一审法院所认定的竣工日期为2014年12月30日。

5、上诉人制作的涉案工程晴雨记录表一份，以及旁站监理记录表一组，证明被上诉人在一审中所提交的因下雨所导致工期延误的证据中确定为下雨的日期，而旁站监理记录上均显示为晴天，部分日期中有现场施工的照片，说明被上诉人在一审中所提交的相关延误工期的证据虚假。

6、住建部和国家质量监督检疫总局2013年5月13日发布的建设工程监理规范一份（部分），根据该规范第3.2.2的规定，总监理工程师不得将签发工程开工令、暂停令和复工令等相关的工作委托给他人，根据上诉人与被上诉人签订的施工合同，总监理工程师为徐斌，证明被上诉人在一审中所提交的郭爱国签字工期延误的相关单据无效。

7、工程监理质量评估报告、监理日志的照片，证明工程的完工日期是2015年2月6日。

被上诉人鑫越公司质证认为，对证据一的真实性不予认可，该统计表系上诉人单方制作，且上诉人混淆了质保期与质保金退还期限。证据二因也系上诉人单方制作，不予认可。且上诉人仅从江苏造价信息网中打印了2014年9月至10月的一个型号的钢材的均价，而被上诉人施工期从2014年4月一直到2014年12月，跨度了8个月，该组证据不能反映被上诉人方施工时所采用的原材料的价格。证据三系上诉人单方制作，不予认可，且鹅卵石的价格不能采用招标控制价，应当以双方签订的合同23.2第二条约定执行徐州工程造价信息指导价（以施工期间月份的平均价结算），中瑞咨询公司已经进行了市场询价，取价每吨2000元较为客观真实。对证据四中鑫越公司印章及工作人员签名的真实性没有异议，但与被上诉人一审中提交的说明书不同，工程名称应为徐州盛源有限公司铸造车间钢结构厂房及附属工程，而上诉人提供的该说明书中工程名称仅仅是打印了铸造车间厂房工程，并且被上诉人一审提供的均为打印字体，而上诉人提供的该证据中的验收日期、竣工日期及建筑面积均为手写，工程造价一栏1520.16万元仅是双方签订的主体工程合同中载明的价款，监理单位以及设计单位的印章与被上诉人提交的证明书中的印章均不一致，请求人民法院予以核实。两张照片中的牌子系建设单位制作，该组照片也并非被上诉人拍摄，不能够证明准确的开工和竣工日期，应当以被上诉人一审提供的验收证明书为准。对证据五的真实性不予认可。该旁站建立记录旁站人员及质检人员并非我们这个工程的人员，并且注明了是生产线改造项目，也没有被上诉人人员的签字，照片也非涉案工程的照片。对证据六，因上诉人工作人员郭爱国已经对工程天气造成的延期进行了确认，被上诉人一审提供的建设单位联系单中也一并有监理单位的签字确认。对于延期违约责任在一审中上诉人并没有提出反诉，因此上诉人在二审中提出其主张是没有事实和法律依据的。对证据七，因上诉人提交的是照片，真实性无法确认。

本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，另查明：双方当事人在建设工程施工合同中约定：此工程无预付款，第一次付款为基础完工支付已完成合格工程量的70%，以后每月依次付已合格工程量70%的进度款。工程竣工结算审计定案后支付扣除5%质量保证金之外工程价款。每次支付工程款时，承包人需向发包人提供有效的合法发票，否则发包人有权拒绝付款。

因承包人的原因不能按照约定的竣工日期竣工，由承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款中约定赔偿损失的计算方法货车应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款中约定，因承包人原因造成工期延误的，每延误一天罚款5000元，在工程结算中扣除。

双方当事人签订的工程质量保修书约定：工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。具体保修期限为：土建工程1年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程2年。质量保修金为施工合同款的5%。发包人在建筑工程、安装工程质量保修期自竣工之日起一年经验收无质量问题14天内将剩余保修金返还给承包人。

中瑞公司针对铁矿集团对工程造价咨询报告书的质证意见，于2016年11月2日作出司法鉴定报告意见回复，主要内容为：1、考评费给予的依据不明确。回复：依据2015年4月16日现场安全文明措施费测定表，具体计算过程如下：

考评费系数计算过程

序号

专业

专业考评费费率（%）

修正系数

修正系数

结果（%）

1

土方

0.6

89.6

0.9

0.48

2

钢结构

0.5

89.6

0.9

0.44

3

安装

0.4

89.6

0.9

0.32

4

土建

1.1

89.6

0.9

0.88

报告也是按照按照上述结果记入。

2、鹅卵石、钢材价格过高。回复：经过市场询价，鹅卵石市场价格为20元一袋，一袋5千克，每千克2元。所以，鹅卵石确定价格为2000元/吨；钢材价格按照合同23.2（2）条款约定，执行徐州工程造价信息指导价（以施工期间月份的平均价）计算。

3、报告中没有体现固定让利。回复：依据合同23.2（2）条款，按审定后工程总价下浮14%（不含现场定价的材料），报告已按照合同约定条款计算计入。

本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人以被上诉人未开具工程款发票作为付款条件未成就的理由能否成立。二、一审判决未扣留相应的质保金是否适当，重点查清质保金返还期限是否已经届满。三、中瑞公司造价咨询报告书能否作为认定本案诉争工程款的依据。四、被上诉人在施工过程中是否存在延误工期的事实及上诉人提出延误工期按照双方约定追究被上诉人相应违约责任的主张应否在本案中一并予以处理。

本院认为：一、关于上诉人以被上诉人未开具工程款发票作为付款条件未成就的理由能否成立的问题。根据双方在合同中约定“每次支付工程款时，承包人需向发包人提供有效的合法发票，否则发包人有权拒绝付款”，应视为双方当事人达成了鑫越公司先行开具发票，铁矿集团再行付款的一致意思表示，该意思表示为当事人真实意思表示，且未违反法律规定。根据合同中约定进度款付至70%，剩余工程款在竣工结算审计完成并扣除剩余5%的质保金后支付，而鑫越公司在本案中主张全部工程款为19511398.05元，扣除已付14261984.70元，铁矿集团已付款数额超过了总工程款数额的70%，但因双方并未在本案诉讼前完成结算审计，且铁矿集团对总工程款数额并不认可，故对于最终应付款数额在本案诉讼前尚无法确定。此时，铁矿集团以鑫越公司未开具发票而拒付支付工程款理由不能成立。但在经过审理确定应付工程款数额后，鑫越公司应向铁矿集团开具相应的建筑业增值税发票，铁矿集团在收到鑫越公司开具的相应的建筑业增值税发票后十日内向鑫越公司支付相应的工程款。对于铁矿集团已经付款而鑫越公司尚未全额开具发票的部分，属于当事人自愿处分自己民事权利的行为，可另行解决。

二、关于质量保修金的问题。虽然双方约定工程质量保修期为土建工程1年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程2年。但上述质量保修期限并非质量保修金的返还期限。质量保修金是否应予返还，关键要看双方在合同中关于质量保修金返还期限的约定。双方约定“发包人在建筑工程、安装工程质量保修期自竣工之日起一年经验收无质量问题14天内将剩余保修金返还给承包人”，该约定系双方当事人的真实意思表示。案涉工程于2015年2月6日经验收合格，至一审立案时（2016年3月9日），已经超过了双方关于质量保修金返还期限。故铁矿集团该项上诉主张不能成立，一审判决铁矿集团返还质量保修金并无不当。但质保金部分的逾期利息，应自验收合格一年又14天后即2016年2月21日开始计算，一审对此确定自2016年2月7日开始计算不当，本院予以纠正。

三、关于中瑞公司造价咨询报告书能否作为认定本案诉争工程款依据的问题。铁矿集团认为中瑞公司造价咨询报告书中钢材价格、鹅卵石价格偏高，考评费及合同中约定的固定让利等存有异议。首先，铁矿集团认为2014年9月至2014年10月期间钢材指导价为3051.5元/吨，造价咨询报告书中确定的钢材价格为3472元/吨显然过高。根据中瑞公司的回复意见，钢材价格按照徐州工程造价信息指导价，以施工期间月份的平均价确定。而通过查询徐州工程造价信息网关于施工期间的钢材指导价格，该期间的钢材指导价最低3254元、最高3652元（没有区分钢材型号），因此，造价咨询报告书中确定钢材价格为3472元/吨，并未明显高于指导价的平均价格。

其次，铁矿集团认为根据江苏博智工程咨询有限公司在铸造生产线节能改造项目35KV变电所工程招标控制价合同书中关于鹅卵石的价格为62.42元/吨，造价咨询报告书中确定的鹅卵石价格为2000元/吨显然过高。但该合同书中确定的价格系招标控制价，而且时间为2013年3月，与本案工程履行期间相差近一年半时间。因此，铁矿集团所举证据不足以证明造价咨询报告书中确定的鹅卵石价格过高，铁矿集团的该上诉主张不能成立。

再次，关于考评费及合同中约定的固定让利问题。根据中瑞公司的回复意见，考评费及合同中约定的固定让利均以在计算时予以计入。故铁矿集团的该上诉主张不能成立。

综上，铁矿集团对于中瑞公司造价咨询报告书的部分内容提出异议，但所举证据并不能予以推翻，故一审采信该造价咨询报告书确定本案诉争工程款数额并无不当。

四、关于延误工期的问题。铁矿集团主张鑫越公司延误工期96天，应按照合同中关于拖延工期的罚则及违约责任的约定依法进行判决。铁矿集团的该主张，旨在抵销或吞并鑫越公司的诉讼请求，在双方就鑫越公司是否存在延误工期的违约行为及支付违约金金额未达成一致的情况下，铁矿集团的该项主张显然是一种独立的诉讼请求，即构成反诉，应由铁矿在诉讼过程中提出请求。但铁矿集团在一审审理过程中并未提起反诉。故鑫越公司是否存在延误工期的违约行为，并不影响铁矿集团就本案诉争合同项下的工程款向鑫越公司付款。因此，本院在本案中对铁矿集团提供的有关延误工期的证据不予认定，对鑫越公司是否存在延误工期的事实亦不予认定。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2167号民事判决第二项及案件受理费部分；

二、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2167号民事判决第一项；

三、***越钢结构有限公司向徐州铁矿集团铸业有限公司开具金额为5249413.35元的建筑业增值税发票，徐州铁矿集团铸业有限公司在收到发票后十五日内向***越钢结构有限公司给付工程款5249413.35元；

四、徐州铁矿集团铸业有限公司于本判决生效之日日十五日内向***越钢结构有限公司支付逾期利息（1、以4273843.45元为本金，自2015年2月7日起以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2016年2月6日；2、以5249413.35元为本金，自2016年2月21日起以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费58490元，由徐州铁矿集团铸业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏志名

审　判　员　　苏　团

代理审判员　　孟文儒

二〇一七年八月二十九日

书　记　员　　刘禹宏