朱火珍、王小华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖17民终585号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月2日出生，汉族，住江苏省高淳县。

委托诉讼代理人：张宙航，江苏天哲（无锡）律师事务

所律师。

委托诉讼代理人：张锦超，江苏天哲（宜兴）律师事务

所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月26日出生，汉族，住江苏省高淳县。

委托诉讼代理人：吴卫坤，安徽安东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京金腾工程建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇穆家庄，统一社会信用代码9132011877128980XP。

法定代表人：王金贵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王兵伦，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽红太阳生物化学有限公司，住所地安徽省池州市东至经济开发区，统一社会信用代码913417210982075351。

法定代表人：王红明，任董事长。

委托诉讼代理人：徐凯凯，该公司员工。

上诉人***与被上诉人***、南京金腾工程建设有限公司（以下简称金腾公司）、安徽红太阳生物化学有限公（以下简称红太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初615号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张宙航、被上诉人***以及委托诉讼代理人吴卫坤、金腾公司的委托诉讼代理人王兵伦、红太阳公司的委托诉讼代理人徐凯凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人原审的诉请。2、被上诉人承担本案原审、二审的诉讼费用。主要事实和理由:1、原审法院违反诉讼程序、事实认定不清。上诉人在一审庭审结束后,向原审法院补充提交了证据,但原审法院并未予以采纳。现上诉人将前述补充证据作为二审证据向贵院提交。上诉人承包范围限于消防及给水管网工程(不包括道路和室外排水),通过上诉人提交的证据可以看出,红太阳公司目前已经对案涉工程实际进行使用,公司员工在岗,生活用水正常,项目其他工程处于停工状态。所以红太阳公司对上诉人所施工程实际使用的情形根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定应当视为已经通过竣工验收,上诉人有权请求被上诉人支付工程款项。故原审法院明显没有认清案涉工程实际交付使用的事实。2、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”来认定上诉人要求支付工程款的条件不成就法律适用错误。该条款规定的是当建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格时,承包人请求给付工程款的情形。本案中,既然原审法院认定案涉工程没有进行竣工验收,那就不应当适用该条规定来认定上诉人无权请求支付工程价款。应当依法适用《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定在被上诉人无法举证工程质量不合格的情况下，上诉人有权请求支付工程价款；同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款及第十九条的规定确定工程量和工程价款。3、原审判决有违公平、公序良俗原则。根据法庭调查及红太阳公司的自述，案涉工程总包合同自2017年8月28日签订后，工程至今尚未整体完工，虽然合同没有明确约定工期，但从上诉人提交的证据“工程项目概况”来看，原本应于2018年8月28日前竣工的工程竟然至今尚未完工，该情况是明显超出上诉人预期的，不在上诉人可以掌控的范围内；如果依据原审判决，案涉工程若始终处于停工状态不进行竣工验收，那就意味着上诉人要求支付工程价款的条件始终不成就，上诉人将永远无法取得工程款，这明显不符合上诉人签订合同的目的，也将极大地损害上诉人的合法权益，所以一审判决有违公平以及公序良俗的原则。其次，根据住建部2013年《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条的规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。”由于上诉人承包的工程仅是总包合同中的一部分，就上诉人承包工程部分是无法单独完成竣工验收的，所以强加给上诉人对案涉工程通过竣工验收的举证责任也是不公平的。再次,总包合同通用条款第12.4.4第一款约定:“如果因甲方项目审批原因工程停工,当年春节前甲方支付完成工程量30%的工程款;第二年春节前付完成工程量30%的工程款;第三年春节前付完成工程量40%的工程款”,虽然该条约定的是因甲方项目审批的原因造成的工程停工,但纵观整份总包合同除此之外再无其他因甲方原因停工法律后果的约定,是明显不公平的。所以参照建设工程行业内部的通常作法及一般合同订立的常识及规则,该12.4.4第一款应当作扩大化理解:只要是由甲方原因造成的停工,就需以前述的付款方式按照完成的工程量进行付款。综上,红太阳公司对案涉工程的实际使用应当视为工程已经通过竣工验收,即使未通过竣工验收,也不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定认定付款条件未成就,请求二审依法改判,支持上诉人的请求。

***辩称，1、《中华人民共和国合同法》第279条规定，建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程未竣工验收合格，不能支付相应的工程款。2、***主张支付工程款的金额未经工程竣工价款决算，缺乏主张的事实依据工程价款结算。***主张的工程款金额缺乏事实依据。另根据内部承包协议，其所承建的工程付款方式同主合同一致，即主合同全部竣工并验收合格后支付合同总价的30%（如果因甲方项目审批原因工程停工，当年春节前甲方支付完成工程量30%的工程款；第二年春节前付完成工程量30%的工程款；第三年春节前付完成工程量40%的工程款）；竣工一年后付至结算审定总价60%，竣工二年后付至结算审定总价95%，预留5%做为质量保修金。现主合同项目的各项工程仍然在建，并未全部竣工并验收合格。并且原告与被告签订的内部承包协议明确约定，工程价款应当以竣工验收合格后，结算审定（外审）的结果为准。原告单方面提供的工程造价汇总表，显然不能作为确认最终价款的依据。最后，原审中原告提出支付工程款这一诉请依据的事实是其已经完成了案涉合同中的所有工程项目，也提供了相关的证据材料希望能够证明上述事实，但原告所提供的证据材料并不能达到其想要达到的证明目的。在其举证不能的情况下，其理应承担由此带来的不利后果。综上，原审法院认定事实清楚，判决合理合法，恳请法庭依法驳回上诉人上诉请求。

金腾公司辩称，一审事实清楚，请求维持一审判决。

红太阳公司辩称，因涉案工程未竣工验收决算，上诉人要求我们在欠付工程款范围内承担连带责任无任何事实理由：1、红太阳公司与金腾公司签的施工合同明确约定了工程款的付款条件。红太阳公司支付工程款前提系案涉工程全部竣工验收合同，目前案涉工程尚未竣工，因此我们不欠付任何工程款，请求驳回上诉请求维持原判。

***原审诉讼请求（变更后）：1、判令被告***向原告支付工程款10336519.56元；2、金腾公司对工程款承担连带清偿责任；3、红太阳公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4、被告承担本案的诉讼费用。

原审查明：2017年8月22日，红太阳公司（甲方）与金腾公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定红太阳公司将红太阳（东至）生命与材料科学循环经济产业园一期项目道路、消防及给排水管网工程发包给被告金腾公司承建，工程承包范围：包工包料；资金来源：自筹；合同价款暂定为2000万元；进度款审核和支付：（1）全部完成验收合格支付合同价的30%；（如果因甲方项目审批原因工程停工，当年春节前甲方支付完成工程量30%的工程款；第二年春节前付完成工程量30%的工程款；第三年春节前付完成工程量40%的工程量）；工程量须甲方审核认定（含外审）；（2）竣工一年后付至结算审定总价60%；（3）竣工二年后付至结算审定总价95%；（4）预留5%作为质量保修金，按照承包人质量保证的履行情况，待质保期结束后一次性结清，质量保修金不计利息。合同签订后，金腾公司将案涉工程转包给***。2018年4月1日，***（甲方）与原告（乙方）签订了《工程项目内部承包协议书》，约定***将案涉工程中消防及给水管网工程（不包括道路和室外排水）分包给原告承建，承包性质：包工包料、独立核算、自负盈亏；合同价款暂定为1000万元（按实结算）；工程进度款支付：依据大合同约定的工程款支付方式，乙方同意在业主方工程款支付到位的前提下，甲方按乙方实际完成工作量的同比例支付工程款，不足部分由乙方自行解决。2018年6月11日，原告与案外人徐和福签订了《劳务分包协议》，约定原告将案涉工程中室外消防及给水管道安装工程劳务分包给案外人徐和福，承包范围：施工图纸范围内包括设计变更的安装工程。至目前，案涉工程未交工，亦未进行竣工验收，原告亦未提交竣工验收报告，被告红太阳公司、金腾公司、***对原告完成工程量未最终核对，对工程价款也未结算。至2021年3月，***已支付原告工程款3820000元及支付了50000元电子承兑贴息，金腾公司支付了原告材料款92410元。原告自行对工程价款核算为14036519.56元。

原审认为，红太阳公司与金腾公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。金腾公司与***之间的转包合同，***与原告签订的《工程项目内部承包协议书》、原告与案外人徐和福签订的《劳务分包协议》违反法律强制性规定，依法均确认为无效。根据查明事实，原告实际完成的案涉工程部分，红太阳公司、***应在原告完成案涉工程，并经竣工验收合格后，支付相应工程价款，但原告未能提供涉案工程竣工验收的证据，亦未能提供充分的证据证明案涉整体工程已实际交付使用，红太阳公司、金腾公司、***对原告已完成工程量未最终核对，对工程价款也未进行结算。目前整体工程尚未完工，也未进行竣工验收。基于以上事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的付款条件，原告要求支付工程价款条件不成就，对其诉求不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费94019元，减半收取47009.5元，由原告***负担。

二审中，***提交以下证据：1、中国邮政EMS寄件回单证明上诉人补充提交的证据原审法院未予理睬，违反诉讼程序。2、2021年3月25日手机录制红太阳公司实际使用状况视频5段证明上诉人所施工程红太阳公司已经实际投入使用，应当视为通过竣工验收。3、2021年3月25手机录制红太阳公司其他工程停工状态视频3条、项目告示牌照片3张，证明红太阳公司目前其他工程的停工状态以及案涉整体工程原本预期的竣工时间。***质证认为：证据一、三性无异议，但由于上诉人提交证据是在原审庭审结束之后也就是举证期限届满之后，又原审法院认定上诉人提交的证据材料并不能对案件的基本事实的认定产生影响，故原审法院对其提交的证据不予采纳并无不当。证据二、该组证据很明显系上诉人偷拍偷录而形成，对该组证据的三性均有异议。即使抛开证据三性的问题，该组证据也无法证明案涉工程已经实际投入使用。(该办公楼的供水与案涉的给水管网工程无关，系业主方自行接入的临时性用水)证据三、该组证据皆系上诉人单方面形成，对该组证据的三性均有异议。金腾公司质证意见同***质证意见。红太阳公司质证认为视频第一块为我们主体工程，与上诉人承包的无关，上诉人承包的是消防和给排水水管道，我们目前使用的是临时建的水管，目前尚未全部完工，不存在竣工及验收。3、证据三的三性不认可，系单方提供。本院认为，***提交的证据不能充分证明其施工的工程已经实际使用。

本院认为，***将转包工程分包给***，双方签订的《工程项目内部承包协议书》无效。案涉工程所签分包合同虽然无效，但上诉人如有证据证明案涉工程质量合格的，***也应支付工程款。本案中***提交的证据只能证明案涉工程施工过程中已完工序符合要求，但就案涉分包工程整体质量合格提交的证据不足。***提交证据不能充分证明红太阳公司已经使用案涉工程，故原审认定的事实及法律适用正确。目前，***尚未提交充分证明案涉工程质量合格，其工程款请求权尚不具备法定条件。待将来能提交案涉工程质量合格证据后，***对案涉工程工程款仍享有有请求权。

综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83819元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　刘玉管

审判员　　王　珺

二〇二一年七月十四日

书记员　　刘　铮