江苏苏电工程安装有限公司与**返还原物纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终1739号

上诉人（原审原告）：江苏苏电工程安装有限公司，住所地江苏省宿迁市。

法定代表人：汤崇楼，总经理。

委托诉讼代理人：邹盛炜，江苏河滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年1月24日生，汉族，住江苏省南通市如东县。

上诉人江苏苏电工程安装有限公司（以下简称苏电公司）因与被上诉人**返还财产纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏电公司上诉请求：撤销一审判决，改判**赔偿苏电公司财产损失134000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审审理中，向一审法院提交了连云港东能电力工程有限公司（以下简称东能公司）签章确认的新材料退料单、拆旧工程材料处理招标计划申报表18份，以及依据上述材料统计的新旧材料退料明细，以证明**在工程结束后应退还的新旧材料退料种类、数量。正是因为**未能按照东能公司要求退还新旧材料，苏电公司才向王歌济购买新旧材料退还东能公司，东能公司签章确认的新旧材料退料单才在苏电公司手上。该材料单与苏电公司向王歌济购买的材料可以一一对应，证明苏电公司向王歌济购买的新旧材料与**占有的应当返还的物资一致，也足以证明苏电公司已将所购材料交付给东能公司。一审法院既然认定**占有部分工程中的物资，也认定**承诺返还，在其拒绝返还的情况下，就应当支持苏电公司赔偿损失的请求。

被上诉人**未应诉答辩。

苏电公司向一审法院起诉请求：**赔偿苏电公司财产损失134000元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2012年4月至9月期间，东能公司将东海县10KV青齐线55#-102#杆线路维修等19个项目发包给苏电公司施工，双方就每个项目分别签订了“施工劳务配合协议”，协议中约定：工程完工后，苏电公司应及时编制竣工资料，整改存在缺陷，核算结余材料及废旧物资并足额退还至东能公司仓库，并在15天内申请竣工验收及工程结算。

后苏电公司将该工程进行分包，**实际施工了部分工程，在施工过程中发生争议。2013年1月31日，苏电公司（甲方）与**（丙方）及案外人温俭（乙方）达成三方协议，内容为：原苏电公司员工温俭与东能公司签订的2012年二季度、三季度劳务施工合同所产生的债权、债务由苏电公司代表周亚力全权接管。**在二、三季度所作工程的工程款约60万元左右与苏电公司进行结算，所做工程应以东能公司结算为准（未完工的工程仍由**继续施工，温俭做好协调配合工作）。所有拆旧材料由**按供电公司要求上缴供电公司。**应按照供电公司完成剩下的16台变压器，2台环网柜。此后，苏电公司向**支付工程款50万元。2013年2月7日，**向苏电公司出具“承诺书”，承诺“所有拖回南通仓库的物资我全部拖回，东海公司的新旧退料均由本人来完善”。

2014年1月3日，苏电公司与案外人王歌济签订协议，约定苏电公司有工程：五条线路、刘太变压器项目均已验收合格，现已到退新旧材料阶段，王歌济负责购买新旧材料，所退新旧材料折价为75000元，由王歌济负责购买，苏电公司预付3万元，王歌济负责将购买的新旧材料按系统单录入省系统，并所有领导签字完毕，苏电公司一次性付清所剩款项。

2014年1月19日，苏电公司员工周亚力、邵红岩与**、案外人温俭在苏电公司办公室就东海县农配网一事进行协商，会议中，**称“现在仓库里还有点废旧材料，虽然你们拿钱买废旧材料，到时仓库里的废旧材料应折款退给我”，邵红岩称“现在二季度废旧材料退完了……估计仓库里的一些材料还不够退三季度的材料”，**答复“只要我同意，有收条，费用都有我负责”。

2014年5月20日，苏电公司与王歌济签订第二份协议，约定苏电公司有工程：石镇线87-103#杆线路、电缆维修、环网柜工程、青湖029#变压器工程、青齐线55-102#杆工程、青湖14#工程、开发区88#工程，均已验收合格，现已到退补料阶段，所有材料由王歌济购买退库，退料折价48000元。两份协议约定款项合计123000元，苏电公司实际支付12万元。

另查明，2013年6月14日，案外人高希兵向苏电公司出具收条一份，内容为：今收到苏电公司在青湖施工时烧坏家用电器赔偿款1万元，运杆车赔偿款1000元，废旧电杆没拔押金3000元，合计14000元整。

2014年8月，苏电公司向东能公司承包施工的19个项目进行结算审定，确定了工程造价。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏电公司举证证明了**占有部分工程中的物资，**也向苏电公司承诺向东能公司返还新旧材料。现苏电公司主张为了顺利结算工程款，苏电公司向案外人王歌济、高希兵购买结余材料及废旧物资用于退还东能公司，苏电公司购买材料用去的134000元，要求**承担赔偿责任。首先，高希兵向苏电公司出具的收条中明确，收取的款项用途系财产损坏赔偿款及押金，显然与苏电公司主张不符，与本案也无关联性，一审法院不予支持。其次，苏电公司未能举证证明**占有物资的种类、数量、价值，虽然苏电公司向王歌济支付的12万元用于购买材料，但未能证明其公司要求王歌济购买并由王歌济负责返还的新旧材料的种类、数量、价值与苏电公司占有并应当返还的物资一致。第三，苏电公司未能举证证明其向王歌济购买的材料即是用于补足**占用未能退还的物资，也未提供充分证据证明其向王歌济购买的材料均已实际给付东能公司。此外，根据苏电公司与王歌济签订的协议，王歌济除需购买材料并退还外，还负有按系统单录入省系统，找领导签字等其他义务，可见，苏电公司向其支付的款项并非单纯的购买材料款。综上，苏电公司的诉讼主张未能提供充分有效的证据，一审法院碍难支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回苏电公司的诉讼请求。案件受理费2980元，公告费600元，合计3580元，由苏电公司负担。

二审中，苏电公司提供东能公司出具的证明一份，证明苏电公司向其退还的新旧材料与其要求一致，其已收到苏电公司所退的新旧材料。本院经审查认为，该证明上盖有东能公司公章，故对该证明的真实性予以确认。证据效力结合本案其他证据综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，苏电公司自认其与**尚未结算。

本院认为，苏电公司中标案涉工程后，将部分劳务分包给温俭，温俭又将部分劳务工程转包给**施工。后苏电公司为与东能公司结算，向王歌济支付12万元用于购买新旧材料向东能公司退库。苏电公司主张该12万元应由**承担，因而提起本案诉讼。本院认为，新旧材料的退库是苏电公司与东能公司约定的结算前提条件，而苏电公司与温俭、**的三方协议约定以东能公司结算为准，故新旧材料的退库本质上仍属于工程款结算的范围。虽然根据**向苏电公司出具的承诺书可以认定新旧退料退库应由**完成，但苏电公司与**目前尚未结算，苏电公司是否欠付或过付**工程款尚不确定，不宜将新旧材料的退库问题单独先行处理，苏电公司可在与**结算案涉工程款时一并处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2980元，由上诉人江苏苏电工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　杨　谦

审判员　　卢　丽

二〇一七年九月十一日

书记员　　邱　晴