无锡鸿源景观建设有限公司、金寨县棉成建筑劳务有限公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终192号

上诉人（原审被告）：无锡鸿源景观建设有限公司，注册地江苏省无锡市太湖西大道2288-901，办公地点安徽省金寨县现代产业园区梅山湖路阳光照明北门对面，统一社会信用代码91320211765859175U。

法定代表人：刘洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：房杨晟，安徽远宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金寨县棉成建筑劳务有限公，住所地安徽省金寨县梅山镇金寨大市场1-A栋39商铺，统一社会信用代码91341524MA2NG4GK56。

法定代表人：熊棉成，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄先锋，安徽省金寨县梅山法律服务所法律工作者。

上诉人无锡鸿源景观建设有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人金寨县棉成建筑劳务有限公司（以下简称棉成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1523民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿源公司委托诉讼代理人房杨晟、被上诉人棉成公司委托诉讼代理人黄先锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿源公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由棉成公司负担。事实和理由：一审认定鸿源公司提供混凝土金额122527.72元、安徽祥达尔路桥工程有限公司（以下简称祥达尔公司）提供混凝土金额250850元没有依据。首先，（2019）皖1524民初606号民事判决并没有祥达尔公司提供混凝土250850元的认定；其次，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定意见中“砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土主材予以扣减，扣减工程价款373377.72元”的证据是鸿源公司提供的，证明棉成公司建设砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土由鸿源公司提供，鸿源公司一审中也提供了含有棉成公司工地负责人签字的收到混凝土的材料单为证，完全能够证明373372.72元的混凝土是鸿源公司提供；再次，祥达尔公司提供混凝土并不是用于砼垫层、砼防水保护层、砼筏板部位，且双方提供的混凝土不是同一时间的，也不是鉴定意见中扣除的部分。因此，根据鉴定意见中的平均价工程款为2272119.32元，减去已付的2000000元，下欠工程款为272119.32元。二、一审法院在工程款中不扣除税金差额错误。鉴定意见将工程的税率按11%纳入鉴定，而棉成公司提供的发票税率仅为3%，相差8%，该差额部分税金160000元应从应付工程款中扣除。三、一审作为定案依据的（2019）皖1524民初606号民事判决书，并没有组织双方质证，程序不当。

棉成公司辩称，一、关于混凝土的问题。1、鸿源公司与棉成公司签订的合同时间是2016年11月份，黄超与祥达尔公司签订合同时间是2016年12月16日，从祥达尔公司对账单上看，黄超从2016年12月-2017年共计从祥达尔公司购买砼696m³，金额250850元（已支付220000元，下欠3085元），（2019）皖1524民初1317号认定250850元砼用于桂花公园工程上正确。2、应鸿源公司当时提供的部分砼质量不达标，只能用于地下垫层部分，所以只能从祥达尔公司购买。3、鉴定机构只是对该工程使用的砼总价款鉴定为373377.72元，法院根据查清的事实认定鸿源公司提供了122527.72元正确。二、税率问题。鸿源公司与棉成公司性质不同，鸿源公司是建设公司，棉成公司是劳务公司，故执行的税率不同。税收是按照税法规定收取的，鸿源公司支付给棉成公司的200万元工程款，棉成公司已经开过了税票，鸿源公司认可。三、（2019）皖1524民初606号民事判决书，是一审法院依职权调取的证据，无需当事人进行质证。四、鸿源公司上诉并未提到下浮率的问题，该工程除棉成公司施工的土建工程外，其他工程都是绿化工程，利润很大，土建工程基本没有利润，鉴定意见书也说明了这个问题。

棉成公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿源公司给付工程款980841.73元；2.判令鸿源公司支付利息至工程款付完时止；3.鉴定费3万元由鸿源公司承担；4.鸿源公司承担本案费用。

一审法院认定事实：2016年6月3日，鸿源公司中标金寨县洪家河二期治理工程，合同价约壹亿柒仟万元，具体以审计为准，中标下浮率22.5%。2016年11月，鸿源公司与棉成公司签订《劳务型土建施工承包合同》，将桂花公园茶室土建工程转包给棉成公司，合同暂定总价二百万元，没有注明价款下浮率。诉讼前棉成公司单方面作了鉴定，诉讼后法院委托司法鉴定，2019年9月27日北京华瑞行房地产评估咨询有限公司华瑞审价字（2019）160030号鉴定意见书，鉴定价款：不优惠价2980841.73元、优惠22.5%价款2310152.34元、两者平均值2645497.04元。2019年10月17日庭审中，鸿源公司对华瑞审价字（2019）160030号鉴定意见书中有关“混凝土”的鉴定款项提出异议，认为棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土是由鸿源公司提供，遂申请补充鉴定。2019年11月8日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定，对原鉴定意见书中的砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土主材予以扣减，扣减工程价款为373377.72元，即不优惠价（2980841.73-373377.72）=2607464.01元、优惠22.5%价款（2310152.34-289367.73）=2020784.61元、两者平均值（2645497.04-331372.73）=2314124.31元。棉成公司在质证该补充鉴定书时，提供了已生效的2019年5月13日金寨县人民法院（2019）皖1524民初606号民事判决书，证明黄超和棉成公司在建设桂花主题公园时使用了祥达尔公司混凝土，总金额为250850元。另查明，棉成公司已收到鸿源公司的工程款200万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土由谁提供，金额如何认定；二、本案争议的工程款如何认定。

关于焦点一。该院接到北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定书后，组织双方进行质证，并找到证人周某（男1986年4月4日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区晴山蓝城258号1702室，公民身份号码3210841986××××××××）进行询问，他是当时鸿源公司在桂花公园的工地负责人，其陈述：因大型建设工程需要，鸿源公司自己成立临时搅拌站，向各工地提供混凝土，棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程工地负责人陈从应，争议的混凝土由陈从应接收，鸿源公司提供了陈从应签收的单据58张。已生效的金寨县人民法院（2019）皖1524民初606号民事判决书中认定，黄超和棉成公司在建设桂花公园时使用了祥达尔公司的混凝土，总金额为250850元。故该院认定棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土是鸿源公司和安徽祥达尔路桥工程有限公司共同提供，即北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定意见书中“砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土主材予以扣减，扣减工程价款为373377.72元”，认定为鸿源公司提供混凝土金额122527.72元、祥达尔公司提供混凝土金额250850元，合计373377.72元。

关于焦点二。本案争议的工程款最终认定：鸿源公司中标的金寨县洪家河二期治理工程，合同价约壹亿柒仟万元，注明中标下浮率22.5%，但鸿源公司与棉成公司签订《劳务型土建施工承包合同》，合同暂定总价二百万元，不是包死总价二百万元，没有注明价款下浮率。从公平公正角度，取鉴定意见的二者平均值较为合理，即工程款2645497.04元，扣除认定鸿源公司提供的混凝土金额122527.72元和已付工程款2000000元，下剩工程款为522969.32元。

综上，上述工程已经竣工验收，并投入使用，棉成公司履行了合同约定的土建义务，鸿源公司应该按照鉴定价格履行付款义务。棉成公司主张的鉴定费3万元是诉讼前自己单方面鉴定的花费，该院不予支持；鸿源公司辩称的“争议部分工程审计后按合同约定下浮22.5%实际价款为1785075.51元”，因双方另有合同约定，又有双方认可的法院委托鉴定结论，应该按照鉴定结论履行；鸿源公司另称的“税金”差额，因棉成公司出具了200万元票据，鸿源公司支付了该款，应视为双方认可了该税金，该院不在另行认定。因下剩工程款是经过本次鉴定最终确认，并非鸿源公司故意拖欠，且合同也无利息约定，故棉成公司主张的利息损失该院不予支持。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告无锡鸿源景观建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告金寨县棉成建筑劳务有限公司下剩工程款522969.32元；二、驳回原告金寨县棉成建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22704元，减半收取11352元，法院委托鉴定费40000元，合计51352元，原被告各负担25676元。

本院二审期间，鸿源公司提供了如下证据：证据一、建设工程施工合同及中标通知书，证明：施工合同第21条明确约定，鸿源公司中标价款确定后，下浮22.5%作为结算的最终价款；证据二、工程量结算报告，证明：鸿源公司就争议的工程价款进行了核算；证据三、鸿源公司供应混凝土材料的单据，证明：棉成公司在对案涉工程进行施工的过程中，鸿源公司提供了部分混凝土，材料款的价值是421000元，提供混凝土的时间是在2016年12月16日之前；证据四、鉴定意见，鉴定意见认为绿化景观等施工难度较低，利润空间较大，桂花公园茶室主体及公厕、门卫精装修工程，施工难度大，降幅22.5%后利润空间极小，但鉴定机构并没有就此意见提供任何依据，该鉴定意见依据不足。补充鉴定意见写的非常清楚，混凝土材料款是用于茶室的基础部分，该补充鉴定意见应予认定；证据五、劳务承包合同，证明：合同第21条规定，审计部门将鸿源公司工程款下浮22.5%后，同样适用于棉成公司的工程计价；证据六、（2019）皖1524民初606号民事判决书，以及祥达尔公司提供的对账单，证明：黄超购买祥达尔公司的混凝土；证据七、鸿源公司交税的发票，证明：鸿源公司纳税的税率是11%，棉成公司开具发票的税率是3%，根据承包合同第16条约定，鸿源公司对超额部分税款有权从棉成公司应得工程款中扣除；证据八、竣工文件，证明：洪家河二期治理工程2017年11月10日验收，《劳务承包合同》第十四条约定，清算款最迟不得晚于甲方全部工程交验后2年（即2019年11月10日）支付，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条的规定，本案在2019年4月起诉应予驳回；证据九、付款凭证，证明：2018年2月11日的时候，鸿源公司向棉成公司支付了工程款200万元。

棉成公司质证认为：证据一，真实性无异议，但与本案无关联性；证据二，三性有异议，工程量结算和汇总表，无棉成公司的签字认可；证据三，真实性有异议，因鸿源公司工程多，58张单据并未经过棉成公司签字认可，也未经过棉成公司质证，不能证明58张单据所载混凝土金额421000元是棉成公司使用的；证据四，鉴定是鸿源公司申请的，对鉴定意见三性无异议，但对鸿源公司证明目的有异议；证据五，三性无异议，证明目的有异议，至今鸿源公司并未提供棉成公司所施工的工程，后经审计部门审计的工程量和工程价款是多少；证据六，三性无异议，证明目的有异议，因鸿源公司与棉成公司施工合同是2016年11月签订的，黄超同祥达尔公司的合同是2016年12月17日签订的，完全可以证明黄超购买的250850元混凝土使用在案涉工程上；证据七，真实性无异议，棉成公司按3%开具税票符合规定，鸿源公司认可后向棉成公司付的款，更何况两个公司性质不一样；证据八，真实无异议，与本案无关联性；证据九，真实性无异议。

本院对棉成公司对真实性不持异议的证据的真实性予以认定，对相关证据的证明目的，将结合其他证据予以分析认定。

本院认为，本案争议焦点为：一、一审认定鸿源公司提供混凝土金额为122527.72元是否正确；二、鸿源公司要求扣除税金差额部分应否支持。

关于焦点一。根据谁主张举证的原则，鸿源公司对其所持砼垫层、砼防水保护层、砼筏板混凝土主材由其提供应提供证据予以证明。然，鸿源公司提供的预拌砼运输单上仅有陈从应的签名，棉成公司对于陈从应的身份不予认可，鸿源公司不能提供证据证明陈从应系棉成公司安排的收料人员，亦不能证明单据上的混凝土确系用于棉成公司施工的工程，此举证不能的后果应由鸿源公司承担。一审法院根据生效判决认定的事实，认定鸿源公司提供了122527.72元混凝土，并无不当。

关于焦点二。鸿源公司与棉成公司就税金问题并无明确约定，棉成公司已向税务部门依法纳税，取得了税票，鸿源公司也已接收了棉成公司提供的税票，鸿源公司现要求扣除税金差额部分的价款，理据不足，不予支持。

关于下浮率的问题，鸿源公司未依法提起上诉，本院二审不予审查。

综上所述，鸿源公司的上诉请求，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22704元，由无锡鸿源景观建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年六月二十九日

书记员　熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。