南京祥耀装饰设计工程有限公司、南京市多盈装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终272号

上诉人（原审被告）：南京祥耀装饰设计工程有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路61号中央金地3幢205室。

法定代表人：邱忠祥，该公司总经理。

委托代理人：周翔，江苏法臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京市多盈装饰工程有限公司，住所地南京市雨花台区长虹路222号2幢1103室。

法定代表人：朱述清，该公司总经理。

委托代理人：曹晖，北京大成（南京）律师事务所律师。

原审被告：江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地常州市武进区延政中路9号。

法定代表人：陆向阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈小刚，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史治亚，该公司员工。

上诉人南京祥耀装饰设计工程有限公司（以下简称祥耀公司）因与被上诉人南京市多盈装饰工程有限公司（以下简称多盈公司）、江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南农村银行）建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2021)苏0413民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人祥耀公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定基本事实不清。上诉人与被上诉人对案涉施工未签订合同，被上诉人虽然部分施工，但其实际施工量及对应工程款应当据实结算。一审法院认定为工程款计算依据的被上诉人报价单，只是被上诉人的预报价，其中的工程量不能作为实际施工工程量，其中的单价也只是被上诉人单方报价。实际工程量和单价均未得到上诉人据实认可,不能作为实际工程款的计算标准。此外，一审法院查明的上诉人与发包方对案涉楼梯的审定价仅为188249.4元，与被上诉人报价单中41万余元的报价差额巨大，也说明一审判决支持的被上诉人主张的工程款明显背离事实。因此，一审法院酌定的工程款没有事实依据，对案件基本事实没有查清。2.一审判决适用法律不当。本案中被上诉人实际施工部分的工程量和单价尚未查明，而被上诉人又不申请鉴定评估，根据法律规定的举证责任，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。但一审判决却径行按照被上诉人的单方预报价认定工程款，属于适用举证规则不当。综上，请求二审法院支持上诉请求。

二审中，上诉人祥耀公司补充上诉意见称，一审判决认定多盈公司通过微信发送2018年5月15日报价单后视为祥耀公司接受报价，这是认定事实错误。通过双方的微信记录，在收到对方的微信报价后，祥耀公司始终没有表示接受或者同意该报价的意思表示，一直告知对方公司在核价。之后在2018年6月14日、8月2日，祥耀公司将己方拟定的合同发送给了多盈公司，而在祥耀公司发送的合同对工程价款的标准作出了不同于对方报价的内容，这一行为也表明祥耀公司没有接收或同意对方的报价。根据一审中提交的双方微信聊天记录，多盈公司对祥耀公司后期提出的计价标准也是根据与建设方的审定价由祥耀公司提取23%的费用，多盈公司对此并无异议，只是对提取23%的费用到底应不应该由多盈公司向祥耀公司提供票据有异议，因此双方并未就祥耀公司的报价达成一致。一审判决认定祥耀公司与建设方的审定价不能适用于多盈公司的价款结算错误。双方对合同计价的争议不在于计价的标准，而是对费用票据由谁承担，建设方审定价能够体现双方对该工程计价的客观基础。结合江南农村银行提供的审计单，其审定单的18万余元远远低于多盈公司41万余元的报价，一审仅依据多盈公司的报价来作为裁判的依据没有事实和法律依据。

被上诉人多盈公司辩称，1.多盈公司进场施工，同时双方通过相应的微信聊天记录及实际行动来履行合同是双方真实意思的表示。多盈公司的劳动成果被祥耀公司利用同时交付给江南农村银行，被上诉人多盈公司据此来获得相应的报酬并无不当。2.根据合同的相对性，上诉人祥耀公司与建设方江南农村银行的合同及价款的约定，与我方无关。虽然两者的报价产生差距，但是上诉人与江南农村银行的报价，对我方不产生约束力。3.本案存在转包和违法分包的情况。在一审中未提及被上诉人多盈公司是否有施工资质，因被上诉人的法定代表人当时不能理解该问题，以为有营业执照就是有施工资质，实际上被上诉人多盈公司并没有施工资质。在一审中江南农村银行提供的相应装修工程施工合同已经约定了祥耀公司按照法律规定及合同的条款不进行转包及违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当通知追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，再查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程合同价款后，判决发包人在欠付的建设工程价款内对实际的施工人承担责任，所以本案江南农村银行需在欠付涉案建设工程价款的范围内对多盈公司承担付款责任。4.根据一审中江南农村银行提供的证据，其中关于酒店项目的维修费用15.8万元，由祥耀公司承担，明显不合理。首先酒店项目与本案工程无关；其次江南农村银行无权以涉案未付的工程款来直接抵扣案外酒店项目的维修费用。同时酒店项目维修的建设单位是常州市江南名都国际酒店管理有限公司，主体也不是江南农村银行，所以对于涉案工程尚未支付的款项一审法院并没有查明，恳请法院在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。

原审被告江南农村银行述称，我行只是对祥耀公司作为装饰工程承包人的主体，我行跟祥耀公司的结算已经完成。至于说游泳池的维修费用，我行觉得这是我行作为发包人跟承包人之间的结算关系，且这个游泳池实际就是我行的产业，是我行装修好之后委托明都公司来经营管理的。祥耀公司是施工单位，履行维修义务是合同义务。祥耀公司没有及时履行，我行委托了其他单位来进行维修，产生的费用由祥耀公司承担，并在应当支付给祥耀公司的工程款中扣除，一审法院也查明我行应付祥耀公司所有工程款，包含旋转楼梯在内的费用已经全部付清只欠付2000多元。我行作为发包人，在旋转楼梯这个项目中，不存在欠付任何施工单位的款项。

多盈公司向一审法院起诉请求：1.判令南京祥耀装饰设计工程有限公司、南京市鼓楼区金攀雀建材经营部支付我公司工程款328208.18元并支付违约金（从2018年10月1日至款付清日止，按银行同期贷款利率2倍计算），支付设计费2万元及利息（从2018年4月25日至款付清日止，按银行同期贷款利率2倍计算）；2.江苏江南农村商业银行股份有限公司在欠付建设工程款范围内对我公司承担责任；3.南京祥耀装饰设计工程有限公司、南京市鼓楼区金攀雀建材经营部、江苏江南农村商业银行股份有限公司承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月前，祥耀公司与江南农村银行等单位签订有关科技中心-1-4层装饰装修协议，协议签订后祥耀公司人员与多盈公司口头商议，将其中一楼钢质材料结构旋转楼梯分包给多盈公司施工。多盈公司2018年5月15日进场施工、6月5日因与祥耀公司未能签订合同中途离场。祥耀公司在多盈公司旋转楼梯施工基础上另行安排补充施工，祥耀公司与江南农村银行2020年10月23日工程结算审定单中显示，祥耀公司交付使用的含多盈公司施工成果的旋转楼梯审定价为188249.4元。多盈公司于2021年7月14日向法院起诉主张权利，并申请保全了祥耀公司相应财产权益。庭审中，多盈公司陈述其有相应装饰装修施工资质，当庭撤回对金攀雀经营部的起诉。

一审庭审中，关于多盈公司提供的工程量数额形成争议。多盈公司主张工程款328208.18元，根据2018年5月15日与祥耀公司陈某微信聊天记录发送的410268.8元报价单，多盈公司离场时除第4、5、6三个项目未完成，其余施工已经完成，诉请工程款标的按报价单扣减计算所得。举证提交多盈公司代表人与祥耀公司人员陈某聊天记录、设计图纸、祥耀公司人员张某聊天记录发送的通知证据予以证明。祥耀公司质证认为，双方一直在商谈中，没有最终签订合同，5月15日报价单三性不予认可，多盈公司仅完成钢架基础部分和电焊，没有加固满焊，祥耀公司在多盈公司离场后另行加固满焊2万元。结合双方陈述和聊天前后内容，法院认定如下：因祥耀公司对多盈公司举证双方两个聊天记录载体真实性无异议，法院予以采信。5月15日祥耀公司人员陈某接受多盈公司工程量报价，多盈公司期以报价利益进场施工，但因开票问题及先付部分款问题双方未达一致意见，多盈公司与祥耀公司最终没有签订书面合同致多盈公司中途离场，多盈公司没有完成报价单全部项目施工，但多盈公司完成的施工成果遗留在现场并被祥耀公司利用，祥耀公司应当支付多盈公司实际劳动报酬；因现场现被祥耀公司后续装饰装修施工补充覆盖，进行鉴定评估已不能精准反映多盈公司工程量，多盈公司在法院释明后表示不申请鉴定评估，愿意负担不利后果，故多盈公司可以按报价单实际施工量主张权利，因举证责任在多盈公司，根据祥耀公司自认，多盈公司完成的工作中不包含其支付的加固满焊费用2万元，故多盈公司工程款应当在其自认基础上再核减该2万元，多盈公司实际施工旋转楼梯工程款，法院酌定为269050元。虽然祥耀公司与江南农村银行关于旋转楼梯的结算价，低于该酌定价，但因结算主体不同，祥耀公司从江南农村银行结算的旋转楼梯价款效力，并不当然及于多盈公司的权利主张。

一审庭审中，多盈公司主张江南农村银行应当按有关建设工程司法解释第43条规定承担责任。江南农村银行异议认为，与祥耀公司关于旋转楼梯工程款已经支付完毕，多盈公司有施工资质，不存在转包和违法分包情形，多盈公司主张无法律和事实依据。结合双方陈述，法院认定如下：因本案不存在旋转楼梯单一工程转包或违法分包情形，且旋转楼梯款项江南农村银行已经涵盖支付，多盈公司主张江南农村银行在欠付款内承担连带支付责任无事实依据。

一审庭审中，关于多盈公司主张设计费20000及工程款逾期支付违约金及设计费利息形成争议，多盈公司陈述图纸设计产生费用20000元，2018年4月25日多盈公司支付，2018年10月1日工程交付，按与祥耀公司人员聊天记录发送的合同文本，多盈公司按银行利率2倍主张违约金及利息。祥耀公司质证认为，双方没有签订合同，多盈公司中途离场，双方至今没有结算，祥耀公司没有违约行为，设计费没有约定承担，即使有设计费，祥耀公司不需承担，5月15日报价单已经包含设计费6000元。结合双方陈述，法院认定如下：因双方最终未达成一致结算意思表示，多盈公司主张2万元设计费无合同依据，且有关设计费在5月15日的报价单中已经包含。因多盈公司中途离场，双方尚未结算，江南农村银行与祥耀公司有关交付竣工装修工程时间产生的付款违约责任效力，并不当然及于多盈公司。故多盈公司主张设计费2万元及工程款违约金、设计费利息主张无事实依据。

一审法院认为：民事主体依法享有债权，债权人有权按照合同约定或法律规定要求债务人履行义务。多盈公司与祥耀公司在口头协商至最终未能签订书面协议过程中，进场实际履行部分施工后中途离场，以行为表明不再履行口头约定的施工义务，其劳动成果被祥耀公司利用并交付江南农村银行，多盈公司据此可以获得相应实际报酬。祥耀公司人员接受多盈公司报价致多盈公司持期待利益进场施工，后因开票及先付款问题双方最终未能达成书面协议，不影响多盈公司按实取酬，多盈公司可以按有关报价单核减未完成量主张报酬，故多盈公司起诉主张相应工程款权利，法院予以支持。但多盈公司主张江南农村银行承担相应责任无事实依据，法院不予支持。多盈公司当庭撤回对金攀雀经营部起诉请求，属于自主处分诉讼权利，符合法律规定，法院予以准许。多盈公司主张相应2万元设计费及利息和工程款违约金请求，无事实依据，法院不予支持。江南农村银行抗辩意见成立，法院予以采信。祥耀公司部分抗辩意见成立，法院予以采信。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、南京祥耀装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付南京市多盈装饰工程有限公司旋转楼梯款269050元。二、驳回南京市多盈装饰工程有限公司其他诉讼请求。若南京祥耀装饰设计工程有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6524元，保全费2261元，合计8785元由原告负担1584元，由南京祥耀装饰设计工程有限公司负担7201元，（该款南京市多盈装饰工程有限公司已经预交5523元，南京祥耀装饰设计工程有限公司于上述时间向一审法院缴纳3262元，给付南京市多盈装饰工程有限公司3939元）。

二审中，上诉人祥耀公司向本院提交了两份证据，证据一、建筑材料施工合同一份，来源于一审中多盈公司提交的微信聊天记录中。2018年8月2日中午12点半，祥耀公司向多盈公司发送了合同文本，表明在多盈公司5月15日发送报价单以后，双方仍在就合同的计价约定进行磋商。合同对工程价格的计算与多盈公司的报价单完全不一样。证据二，江南农村银行提交的工程结算审定单附件一份，审定单就旋转楼梯部分的审定价是188000余元，综合单价分析表中关于钢梁部分计价的人工费、材料费、机械费、管理费、利润等加在一起，它的单价只有9500余元。多盈公司提交的报价单远远高于审定价的单价标准，所以一审法院依据该单方报价单来作为计价标准没有依据。

被上诉人多盈公司经质证认为，1.该证据是上诉人二审提交的新证据，是否符合证据规则，请法院予以审查。2.建筑材料施工合同没有双方任何签字确认内容，对于该份证据的三性不予认可。同时从施工合同第一页上面该合同对于单价、数量、总价都没有任何约定，在备注里，焊工工资是2000元，一审认定的相关费用是2万，所以对于该笔费用法院应予以审查。工程结算审定单是上诉人祥耀公司与江南农村银行的相关材料，根据合同的相关性，对我方不产生约束力。同时后面的相关综合单价分析表是单方制作的材料，所以对于该份材料的三性不予认可。

原审被告江南农村银行经质证认为，对证据一，我行作为发包人没有参与，我行对这个合同也不发表意见。对证据二，这个是上诉人跟我行结算的审定单，与我行在一审中提交的证据是一致的，我行没有意见。案涉楼梯审定价明确是18万多元。

二审中，被上诉人多盈公司、原审被告江南农村银行未向本院提交新的证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据一审中多盈公司提交的微信聊天记录，祥耀公司向多盈公司发送了四份合同文本，其中三份合同的合同总价为193518元，最后一份合同加盖了多盈公司的印章，后因税率调整问题，合同总价调整为207064.20元。在合同文本发送前后的微信聊天记录中，多盈公司并未对合同总价提出异议，仅是对合同名称、付款方式、发票方式、税率调整等提出不同意见，也从未提出以多盈公司的报价单作为合同总价，后因祥耀公司在合同审批流程过程中提出总价下浮23个点是否包含一切其余费用等问题，导致合同未完成签订手续。故本案中，虽双方当事人在就合同总价进行协商过程中，多盈公司实际上同意以193518元、税率调整后207064.20元作为合同总价，而祥耀公司提出了额外的要求，因双方的合同文本均由祥耀公司提供，故本案应当以祥耀公司最终的合同文本确定的合同总价207064.20元作为双方结算的依据。根据多盈公司的自认，报价单中第4、5、6项未实际完成，故应当扣减上述费用为72270×(207064.20/410268.80)=36474.94元。一审根据祥耀公司的自认，确定多盈公司完成的工作中不包含其支付的加固满焊费用2万元，多盈公司对此未提出异议，二审予以采信。综上，祥耀公司应付多盈公司工程款为207064.20-36474.94-20000=150589.26元。多盈公司主张江南农村银行应在欠付工程款范围内承担责任，但多盈公司并未提出上诉，本院不予理涉。综上，上诉人祥耀公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分认定事实清有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持常州市金坛区人民法院(2021)苏0413民初6364号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、变更常州市金坛区人民法院(2021)苏0413民初6364号民事判决第一项为：南京祥耀装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付南京市多盈装饰工程有限公司旋转楼梯款150589.26元。

若南京祥耀装饰设计工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费6524元，由上诉人南京祥耀装饰设计工程有限公司负担4124元，南京市多盈装饰工程有限公司负担2400元（该款南京祥耀装饰设计工程有限公司已预交，南京市多盈装饰工程有限公司负担部分应由南京市多盈装饰工程有限公司直接向南京祥耀装饰设计工程有限公司支付，本院不再予以退还）。

本判决为终审判决。

审判长　郑　仪

审判员　罗希夷

审判员　万海峰

二〇二二年四月七日

书记员　张　斐