江苏金土木建设集团华顺工程有限公司与常熟市第三交通管理中心所、常熟市交通运输局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0581民初10576号

原告：江苏金土木建设集团华顺工程有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇海阳路35号。

法定代表人：刘生华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张新华，该公司职员。

被告：常熟市第三交通管理中心所，住所地江苏省常熟市支塘镇谢圩新村三区**号。

法定代表人：项宇平，该所所长。

委托诉讼代理人：陈靓，江苏华元民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：奚诚纯。

被告：常熟市交通运输局，住所地江苏省常熟市阜湖路51号。

法定代表人：唐志军，该局局长。

委托诉讼代理人：陈靓，江苏华元民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：奚诚纯。

原告江苏金土木建设集团华顺工程有限公司（以下简称华顺公司）与被告常熟市第三交通管理中心所（以下简称交通所）、常熟市交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本院又依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华顺公司的委托诉讼代理人张新华、被告交通所、交通局的委托诉讼代理人陈靓、奚诚纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华顺公司向本院提出诉讼请求：1.被告交通所支付工程余款人民币1402000元，并支付自2011年8月8日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率2倍分段计算的违约金（暂计算至2018年7月31日为1060790元）；2.被告交通局对被告交通所不能履行部分债务承担清偿责任；3.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：1.被告交通所支付工程余款人民币823528.93元，并支付自2011年8月8日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率2倍分段计算的违约金（暂计算至2018年11月30日为718177.78元）。事实和理由：2010年10月25日，原告与被告交通所签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告交通所办公业务用房土建、水电工程，工程造价为4240800元，如变更工程量，则按相应的变更资料确定相应工程造价。工程款付款时间为：主体封顶付20%，土建工程主体结束付20%，2011年-2013年每年12月31日前付20%。如逾期支付，则按同期银行贷款利率2倍计付违约金。合同签订后，原告于2010年11月12日正式开工，至2011年8月8日竣工。原告于2012年10月23日向被告报送竣工结算文件资料，2013年10月18日，被告交通所向常熟市工程造价处申请竣工结算文件备案，并提交了《常熟市建设工程竣工结算文件预备案申请表》，确认送审总价为5012000元，但因被告交通所自身的原因，未能在约定的2012年11月27日至2013年11月1日审核期限内完成审核，至今尚无送审结论。期间，被告交通所通过支塘镇人民政府先后总计支付原告工程款3610000元，尚欠工程款1402000元未付。2015年8月14日原告向常熟市人民法院起诉，要求给付工程款和逾期付款违约金。法院以原告未就本案工程造价申请评估鉴定，坚持主张由于被告未及时就案涉工程造价进行审计，应按原告制作的决算价作为最终的结算价，要求被告支付工程余款及相应的逾期付款违约金，但原告并未举证证明双方就其主张的结算方式存在明确的约定，且被告不予认可，故原告的主张缺乏依据为由，于2016年6月14日驳回了原告的诉讼请求。原告不服，向苏州中院提出上诉。中院审理认为，因原告对按实结算的方式不持异议，双方应予信守。工程按实结算的，原告应向原审法院申请造价评估审计。经原审法院释明后，原告未提出申请，应视其举证不能，相关不利后果应由其自担。据此，于2016年11月9日判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向江苏省高院申请再审。2018年6月14日，江苏省高院裁定驳回了原告的再审申请。为此，原告诉至法院，要求被告支付工程余款（鉴定为准），并按照合同约定向原告支付分段计算的违约金。被告交通所系被告交通局的分支机构，其不能履行部分债务由被告交通局承担清偿责任。

被告交通所辩称，第一，被告交通所并非本案所涉建设工程的合同主体。虽然原告与被告交通所于2010年10月25日签订建设工程施工合同，但原告与常熟市支塘镇人民政府于2010年11月4日签订了《常熟市第三交通管理中心所工程补充协议》一份，双方对于工程主体、工期、质量、付款及结算方式等做了明确约定。该补充协议明确本案所涉建设工程发包人为常熟市支塘镇人民政府，付款主体也是常熟市支塘镇人民政府。如有必要，请求法庭依法追加常熟市支塘镇人民政府为共同被告。第二，关于涉案工程款结算方式，原告与常熟市支塘镇人民政府有明确约定，最终结算价格在中标固定单价的基础上再下浮2.65%计算。第三，原告主张违约金没有依据。根据之前原告起诉被告建设工程施工合同纠纷一案，生效法律文书认定的事实，各方对于最终工程款未作结算，并且根据被告向支塘镇人民政府了解的情况，支塘镇人民政府早已将审计材料送交专业的审计公司，但原告自始至终不配合审计，导致工程总价款无法确定，支塘镇人民政府无法付款。因此双方未能结算，是由于原告自身原因造成的，被告及支塘镇人民政府不应承担任何违约责任。支塘镇人民政府也同意，只要经过审计，就可以付款。综上，请求法庭依法驳回原告对被告交通所的诉请。

被告交通局辩称，原告要求被告交通局承担被告交通所不能履行部分的清偿责任，无事实及法律依据。首先，被告交通局并非合同相对方，不应承担责任。2010年10月25日华顺公司与交通所签订建设工程施工合同一份，之后，2010年11月4日华顺公司又与常熟市支塘镇人民政府签订《常熟市第三交通管理中心所工程补充协议》，对工程主体、发包人、工期要求、质量要求、付款方式等进行了变更。两份协议的相对方均不是交通局，交通所也已不是合同的相对方，原告应当向常熟市支塘镇人民政府主张工程款。第二，被告交通所系依法设立的独立事业单位法人，有独立的财产、法人资格，独立对外承担民事责任，其债权债务与被告二交通局无关。因此，请求法庭依法驳回原告对被告交通局的诉请。

本院经审理认定事实如下：

原告华顺公司系房屋建筑工程施工总承包贰级资质企业。2010年9月2日，被告交通所就常熟市第三交通管理中心所迁建工程发布招标公告，招标为常熟市第三交通管理中心所迁建工程，招标内容：桩基、土建、水电、幕墙、商品砼、防水、门窗、涂料、外墙保温，建筑面积约2829平方米。原告经竞标后中标，被告交通所于2010年9月29日向原告发出中标通知书。

2010年10月25日，原告华顺公司（承包人）与被告交通所（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分协议书载明：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：常熟市第三交通管理中心所（办公业务用房工程）工程地点：常熟市支塘镇工程内容：打桩、土建、水电安装、室外工程资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：土建、水电。三、合同工期开工日期：2010年11月5日（按实际开工报告为准）竣工日期：2011年6月30日合同工期总日历天数238天……五、合同价款金额（大写）：肆佰贰拾肆万零捌佰元（人民币）￥：4240800.00元（RMB）。……十、合同生效合同订立时间：2010年10月25日合同订立地点：常熟市行政审批中心双方约定：签字、盖章后生效。”该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工期间的材料涨价因素，按建设局有关文件规定执行。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、施工技术交底、技术问题核定单、现场签证单、会议纪要及补充协议等。工程款支付进度为主体封顶20%，土建工程主体结束20%，以后每年12月31日前付20%（分别于2011年、2012年、2013年付清）。合同中并约定，甲方延期付款的，按当时的银行贷款利率的2倍进行计取。

原告华顺公司于2010年11月12日开始施工，工程于2011年7月6日竣工，2011年8月8日，原告华顺公司、被告交通所及监理单位、设计单位进行了单位工程竣工验收，验收意见为：本工程各分部、分项均按设计图纸内容施工，其质量均符合设计要求及施工验收规范及规定要求，各分部工程全部合格，单位工程综合评定达到验评标准。2012年10月，原告递交了工程结算书、设计变更、签证资料、竣工图纸等送审资料。2014年4月22日，被告交通所取得上述工程的房屋权证。

另查明：原告华顺公司与常熟市支塘镇人民政府于2010年11月4日签订《常熟市第三交通管理中心所工程补充协议》一份，约定：“发包人：常熟市支塘镇人民政府（甲方）承包人：江苏金土木建设集团华顺工程有限公司（乙方）工程名称：常熟市第三交通管理中心所（办公业务用房工程）一、工期要求：自2010年11月8日开工至2011年4月30日土建工程竣工（按实际开工报告为准），在合同签订之日后175天之内竣工（不含下雨天、不良天气及节假日等在内）。提前或延误将罚款：每提前或延误一天按总工程量审计结算价的0.04%罚款。二、质量要求：因本工程招标质量要求为合格，如中标单位将本单位质量目标定位优质或其他创优工程，发包人将不承担优良奖或其他额外费用。三、付款方式：采用4:2:2:2分年付款的方式，即工程主体封顶付款20%，到土建工程竣工验收合格后再付20%，之后期满一年后再付20%，以后付款依此类推（2013年年底付清）；延期付款的按银行同期贷款利率计算利息。四、结算方式：本工程标底价为453.01万元，中标价为424.08万元，根据工程招标文件补充澄清规定，结算最高限价控制为标底价的90%（扣除不可竞争费39.79万元及暂列金额30万元后折算），则今后工程结算，在中标固定单价的基础上再下浮2.65%（扣除不可竞争费及暂列金额后折算），以此来结算工程款。五、若遇材料涨价等按政策性相关文件调整；若出现清单外或清单内子目内容发生变更的项目按常熟市审计部门审核后，在此基础上再下浮10%结算，依此来结算工程款。六、建设单位分包的工程，总包收取分包审计价的3.5%配合费。七、若招标文件、施工合同等文件与本协议不一致之处，按本协议条款为准。八、本协议双方约定签字盖章后生效。”

审理中，原告表示本案所涉工程系常熟市支塘镇人民政府代建，工程款已由常熟市支塘镇人民政府支付361万元。其中，2011年1月30日付80万元、2011年7月2日付30万元、2011年9月4日付20万元、2012年1月5日付30万元、2012年1月20日付30万元、2012年10月31日付40万元、2012年12月31日付50万元、2014年1月17日付29万元、2014年2月7日付10万元、2015年2月5日付42万元。

又查明：2015年8月14日本院立案受理了原告华顺公司诉被告交通所、交通局建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2015)熟民初字第1000号。在该案审理中，本院向原告释明后，其一直未就工程造价申请评估鉴定，并坚持主张由于被告未及时就案涉工程造价进行审计，应按原告制作的决算价作为最终的结算价，要求被告支付工程余款及相应的逾期付款违约金。本院于2016年6月14日作出(2015)熟民初字第1000号民事判决书，驳回原告华顺公司的诉讼请求。华顺公司不服该判决，上诉于苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）苏05民终6484号民事判决书，载有“上诉人认为案涉工程应当按实结算，改变了建设工程施工合同中关于工程采固定总价及相关调价机制的约定，因被上诉人对按实结算的方式不持异议，本院认为双方应予信守。工程按实结算的，上诉人应向原审法院申请造价评估审计。经原审法院释明后，上诉人未提出申请，应视其举证不能，相关不利后果应由其自担。二审中，上诉人主张被上诉人应当按照竣工文件结算工程价款，与其按实结算的意见矛盾，本院不予支持”，判决驳回上诉，维持原判。后华顺公司申请再审，江苏省高级人民法院于2018年6月14日作出（2017）苏民申2313号民事裁定书，裁定驳回华顺公司的再审申请。

在本案审理过程中，原告提交了常熟市兴联工程造价咨询事务所有限责任公司新出具的尚未加盖公章、未签字的工程结算审定单二份，其中一份系本工程标内采用固定综合单价结算，标外按投标让利率下浮6.87%；水电费乙供不退；审定总价金额为4433528.93元。另一份系本工程标内采用固定综合单价结算，标外按投标让利率下浮6.87%，又按补充协议再下浮2.65%；水电费乙供不退；审定总价金额为4304803.99元。双方当事人一致确认，按照备案的中标合同对应的工程款总价为4433528.93元，按照补充协议对应的工程款总价为4304803.99元。

本案的争议焦点为：1、本案所涉工程应以《建设工程施工合同》还是补充协议作为工程价款结算的依据？2、原告主张的逾期付款损失应否支持？

一、针对第1个争议焦点，本案所涉工程应以《建设工程施工合同》还是补充协议作为工程价款结算的依据？

原告认为，原告与常熟市支塘镇人民政府签订的补充协议系无效协议，应以备案合同作为结算依据。

被告认为，被告并非合同的实际相对方，常熟市支塘镇人民政府与原告签订的补充协议，对于工程主体、工期、质量、付款及结算方式等做了明确约定，该补充协议明确本案所涉建设工程发包人为常熟市支塘镇人民政府，付款主体也是常熟市支塘镇人民政府。补充协议为双方实际履行的合同，本案工程款结算应当按照补充协议相关条款执行。

本院认为，本案所涉工程系强制招投标的建设工程，案涉工程经招投标后，原告华顺公司与被告交通所于2010年10月25日签订建设工程施工合同，该合同依法成立且有效，双方均应依约履行。原告华顺公司与常熟市支塘镇人民政府签订的补充协议虽涉及本案工程，但常熟市支塘镇人民政府并非本案工程的招标人、发包人，也非本案建设工程的实际受益人，且补充协议系在招投标之后另行签订，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，故该补充协议并不能作为本案工程结算的依据，应以备案的中标合同作为工程款结算的依据。双方当事人均确认，按照备案的中标合同对应的工程款总价为4433528.93元，本院予以认定。双方均确认工程款已由常熟市支塘镇人民政府支付3610000元，本院予以认定。故对原告要求被告交通所支付工程余款823528.93元的主张，本院予以支持。原告主张被告交通局承担相应的付款义务，缺乏依据，本院不予支持。

二、针对第2个争议焦点，原告主张的逾期付款损失应否支持？

原告认为，在原告华顺公司与被告交通所签订的建设工程施工合同中，双方已经就工程款的付款进度进行了约定，2011年8月8日应支付至40%，2011年12月31日支付至60%，2012年12月31日支付至80%，2013年12月31日付清，但被告并未按照进度进行付款，应承担相应的违约责任。原告按照合同约定的银行同期贷款利率的二倍计算逾期付款损失，自2011年8月8日开始分段计算，计算至2018年11月30日已经产生718177.78元的损失，被告应当支付至款项付清之日止的逾期付款损失。

被告认为，对原告主张利息不认可，也不认可原告计算利息的方式及标准，常熟市支塘镇人民政府已经按约支付了相应的工程款，并且最后一笔尾款没有支付的原因是由于原告拒绝进行审计。根据原告之前起诉的一、二审判决书、再审裁定书，发包方未付工程款原因是没有进行审计，并非被告或者常熟市支塘镇人民政府拖延支付存在违约行为。根据补充协议约定，即使存在延期付款，延期付款的利率也应当是按照银行同期贷款利率，而非原告主张的同期银行贷款利率的二倍。

本院认为，本案所涉工程应以原告华顺公司与被告交通所签订的建设工程施工合同作为结算的依据，根据该合同约定，工程款支付进度为主体封顶20%，土建工程主体结束20%，以后每年12月31日前付20%（分别于2011年、2012年、2013年付清），甲方延期付款的，按当时的银行贷款利率的二倍进行计取。被告交通所应当按照双方约定的进度按时向原告支付工程款，但根据工程款的付款时间和具体金额，被告交通所确实存在逾期付款的行为，应当承担相应的责任。故对原告要求被告按照合同约定的同期银行贷款利率的二倍支付逾期付款损失的主张，本院予以支持。经计算，截至2018年11月27日原告逾期付款损失为545799.55元。自2018年11月28日起至款项付清之日止的逾期付款利息损失，应以823528.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的二倍计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条规定，判决如下：

一、被告常熟市第三交通管理中心所于本判决生效后十日内支付原告江苏金土木建设集团华顺工程有限公司工程款823528.93元、逾期付款利息损失545799.55元，并支付自2018年11月28日起至款项付清之日止、以823528.93元为基数、按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的二倍计算的逾期付款利息损失。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）；

二、驳回原告江苏金土木建设集团华顺工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18675元，由原告江苏金土木建设集团华顺工程有限公司负担1551元，由被告常熟市第三交通管理中心所负担17124元。（原告同意其预交的诉讼费17124元由被告在本判决生效之日起十日内向原告直接支付，本院不再退还）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

审　判　长　　王　焕

人民陪审员　　黄玉英

人民陪审员　　陈祁梅

二〇一九年四月三十日

书　记　员　　夏　芸