常熟市第三交通管理中心所与江苏金土木建设集团华顺工程有限公司、常熟市交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终5392号

上诉人（原审被告）：常熟市第三交通管理中心所，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：项宇平，该所所长。

委托诉讼代理人：黄宏杰，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金土木建设集团华顺工程有限公司，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：刘生华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张新华，该公司职员。

原审被告：被告：常熟市交通运输局，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：唐志军，该局局长。

委托诉讼代理人：黄宏杰，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。

上诉人常熟市第三交通管理中心所（以下简称交通所）因与被上诉人江苏金土木建设集团华顺工程有限公司（以下简称华顺公司）、原审被告常熟市交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初10576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

交通所上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回华顺公司的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由华顺公司负担。事实和理由：一、交通所并非涉案建设工程的合同主体，不应承担支付工程款的义务。华顺公司与常熟市支塘镇人民政府（以下简称支塘镇政府）于2010年11月4日签订了《常熟市第三交通管理中心所工程补充协议》，双方对于工程主体、工期、质量、付款及结算方式等均作了明确的变更约定。该补充协议明确本案所涉的建设工程发包人为支塘镇政府，付款主体也是支塘镇政府。补充协议系各方真实意思表示，应当共同遵守。二、关于本案所涉建设工程的结算金额，交通所认为应当按照补偿协议中约定在中标固定单价的基础上再下浮2.65%计算。三、一审判决要求交通所支付逾期付款损失没有事实和法律依据，即使华顺公司存在损失，也应按照银行同期贷款基准利率计算，而非银行同期贷款基准利率二倍计算。四、涉案工程款逾期付款利息损失系华顺公司自身过错导致，一审判决由交通所承担错误。

华顺公司辩称：一、本案建设工程合同主体为华顺公司与交通所，支塘镇政府并非合同主体，补充协议不能作为本案工程结算依据。本案工程系强制招投标工程，工程经招投标后，华顺公司与交通所签订的建设工程施工合同合法有效。二、交通所逾期支付工程款，应承担违约责任。三、一审法院对本案逾期付款利息计算有误，二审法院应予纠正。四、我方从2012年11月23日送审资料到2015年提起诉讼，交通所始终没有给我方审计的答案，在2015年至2019年诉讼期间，我方一直在主张权利，不存在不配合审计的情况。

交通局述称：认可交通所的上诉。

华顺公司向一审法院起诉请求：1.交通所支付工程余款人民币1402000元，并支付自2011年8月8日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率2倍分段计算的违约金（暂计算至2018年7月31日为1060790元）；2.交通局对被告交通所不能履行部分债务承担清偿责任；3.诉讼费用由交通所、交通局负担。诉讼过程中，华顺公司变更第一项诉讼请求为：1.交通所支付工程余款人民币823528.93元，并支付自2011年8月8日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率2倍分段计算的违约金（暂计算至2018年11月30日为718177.78元）。

一审法院认定事实：华顺公司系房屋建筑工程施工总承包贰级资质企业。2010年9月2日，交通所就常熟市第三交通管理中心所迁建工程发布招标公告，招标为常熟市第三交通管理中心所迁建工程，招标内容：桩基、土建、水电、幕墙、商品砼、防水、门窗、涂料、外墙保温，建筑面积约2829平方米。华顺公司经竞标后中标，交通所于2010年9月29日向华顺公司发出中标通知书。

2010年10月25日，华顺公司（承包人）与交通所（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分协议书载明：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：常熟市第三交通管理中心所（办公业务用房工程）工程地点：常熟市支塘镇工程内容：打桩、土建、水电安装、室外工程资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：土建、水电。三、合同工期开工日期：2010年11月5日（按实际开工报告为准）竣工日期：2011年6月30日合同工期总日历天数238天……五、合同价款金额（大写）：肆佰贰拾肆万零捌佰元（人民币）￥：4240800.00元（RMB）。……十、合同生效合同订立时间：2010年10月25日合同订立地点：常熟市行政审批中心双方约定：签字、盖章后生效。”该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工期间的材料涨价因素，按建设局有关文件规定执行。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、施工技术交底、技术问题核定单、现场签证单、会议纪要及补充协议等。工程款支付进度为主体封顶20%，土建工程主体结束20%，以后每年12月31日前付20%（分别于2011年、2012年、2013年付清）。合同中并约定，甲方延期付款的，按当时的银行贷款利率的2倍进行计取。

华顺公司于2010年11月12日开始施工，工程于2011年7月6日竣工，2011年8月8日，华顺公司、交通所及监理单位、设计单位进行了单位工程竣工验收，验收意见为：本工程各分部、分项均按设计图纸内容施工，其质量均符合设计要求及施工验收规范及规定要求，各分部工程全部合格，单位工程综合评定达到验评标准。2012年10月，华顺公司递交了工程结算书、设计变更、签证资料、竣工图纸等送审资料。2014年4月22日，交通所取得上述工程的房屋权证。

另查明：华顺公司与常熟市支塘镇人民政府于2010年11月4日签订《常熟市第三交通管理中心所工程补充协议》一份，约定：“发包人：常熟市支塘镇人民政府（甲方）承包人：江苏金土木建设集团华顺工程有限公司（乙方）工程名称：常熟市第三交通管理中心所（办公业务用房工程）一、工期要求：自2010年11月8日开工至2011年4月30日土建工程竣工（按实际开工报告为准），在合同签订之日后175天之内竣工（不含下雨天、不良天气及节假日等在内）。提前或延误将罚款：每提前或延误一天按总工程量审计结算价的0.04%罚款。二、质量要求：因本工程招标质量要求为合格，如中标单位将本单位质量目标定位优质或其他创优工程，发包人将不承担优良奖或其他额外费用。三、付款方式：采用4:2:2:2分年付款的方式，即工程主体封顶付款20%，到土建工程竣工验收合格后再付20%，之后期满一年后再付20%，以后付款依此类推（2013年年底付清）；延期付款的按银行同期贷款利率计算利息。四、结算方式：本工程标底价为453.01万元，中标价为424.08万元，根据工程招标文件补充澄清规定，结算最高限价控制为标底价的90%（扣除不可竞争费39.79万元及暂列金额30万元后折算），则今后工程结算，在中标固定单价的基础上再下浮2.65%（扣除不可竞争费及暂列金额后折算），以此来结算工程款。五、若遇材料涨价等按政策性相关文件调整；若出现清单外或清单内子目内容发生变更的项目按常熟市审计部门审核后，在此基础上再下浮10%结算，依此来结算工程款。六、建设单位分包的工程，总包收取分包审计价的3.5%配合费。七、若招标文件、施工合同等文件与本协议不一致之处，按本协议条款为准。八、本协议双方约定签字盖章后生效。”

审理中，华顺公司表示本案所涉工程系常熟市支塘镇人民政府代建，工程款已由常熟市支塘镇人民政府支付361万元。其中，2011年1月30日付80万元、2011年7月2日付30万元、2011年9月4日付20万元、2012年1月5日付30万元、2012年1月20日付30万元、2012年10月31日付40万元、2012年12月31日付50万元、2014年1月17日付29万元、2014年2月7日付10万元、2015年2月5日付42万元。

又查明：2015年8月14日一审法院立案受理了华顺公司诉交通所、交通局建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2015)熟民初字第1000号。在该案审理中，一审法院向华顺公司释明后，其一直未就工程造价申请评估鉴定，并坚持主张由于交通所未及时就案涉工程造价进行审计，应按华顺公司制作的决算价作为最终的结算价，要求交通所支付工程余款及相应的逾期付款违约金。一审法院于2016年6月14日作出(2015)熟民初字第1000号民事判决书，驳回华顺公司的诉讼请求。华顺公司不服该判决，上诉于本院。本院于2016年11月9日作出（2016）苏05民终6484号民事判决书，载有“上诉人认为案涉工程应当按实结算，改变了建设工程施工合同中关于工程采固定总价及相关调价机制的约定，因被上诉人对按实结算的方式不持异议，本院认为双方应予信守。工程按实结算的，上诉人应向原审法院申请造价评估审计。经原审法院释明后，上诉人未提出申请，应视其举证不能，相关不利后果应由其自担。二审中，上诉人主张被上诉人应当按照竣工文件结算工程价款，与其按实结算的意见矛盾，本院不予支持”，判决驳回上诉，维持原判。后华顺公司申请再审，江苏省高级人民法院于2018年6月14日作出（2017）苏民申2313号民事裁定书，裁定驳回华顺公司的再审申请。

在本案审理过程中，华顺公司提交了常熟市兴联工程造价咨询事务所有限责任公司新出具的尚未加盖公章、未签字的工程结算审定单二份，其中一份系本工程标内采用固定综合单价结算，标外按投标让利率下浮6.87%；水电费乙供不退；审定总价金额为4433528.93元。另一份系本工程标内采用固定综合单价结算，标外按投标让利率下浮6.87%，又按补充协议再下浮2.65%；水电费乙供不退；审定总价金额为4304803.99元。双方当事人一致确认，按照备案的中标合同对应的工程款总价为4433528.93元，按照补充协议对应的工程款总价为4304803.99元。

本案的争议焦点为：1、本案所涉工程应以《建设工程施工合同》还是补充协议作为工程价款结算的依据？2、原告主张的逾期付款损失应否支持？

一、针对第1个争议焦点，本案所涉工程应以《建设工程施工合同》还是补充协议作为工程价款结算的依据？

华顺公司认为，华顺公司与常熟市支塘镇人民政府签订的补充协议系无效协议，应以备案合同作为结算依据。

交通所认为，交通所并非合同的实际相对方，常熟市支塘镇人民政府与华顺公司签订的补充协议，对于工程主体、工期、质量、付款及结算方式等做了明确约定，该补充协议明确本案所涉建设工程发包人为常熟市支塘镇人民政府，付款主体也是常熟市支塘镇人民政府。补充协议为双方实际履行的合同，本案工程款结算应当按照补充协议相关条款执行。

一审法院认为，本案所涉工程系强制招投标的建设工程，案涉工程经招投标后，华顺公司与交通所于2010年10月25日签订建设工程施工合同，该合同依法成立且有效，双方均应依约履行。华顺公司与常熟市支塘镇人民政府签订的补充协议虽涉及本案工程，但常熟市支塘镇人民政府并非本案工程的招标人、发包人，也非本案建设工程的实际受益人，且补充协议系在招投标之后另行签订，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，故该补充协议并不能作为本案工程结算的依据，应以备案的中标合同作为工程款结算的依据。双方当事人均确认，按照备案的中标合同对应的工程款总价为4433528.93元，一审法院予以认定。双方均确认工程款已由常熟市支塘镇人民政府支付3610000元，一审法院予以认定。故对华顺公司要求交通所支付工程余款823528.93元的主张，一审法院予以支持。华顺公司主张交通局承担相应的付款义务，缺乏依据，一审法院不予支持。

二、针对第2个争议焦点，华顺公司主张的逾期付款损失应否支持？

华顺公司认为，在华顺公司与交通所签订的建设工程施工合同中，双方已经就工程款的付款进度进行了约定，2011年8月8日应支付至40%，2011年12月31日支付至60%，2012年12月31日支付至80%，2013年12月31日付清，但交通所并未按照进度进行付款，应承担相应的违约责任。华顺公司按照合同约定的银行同期贷款利率的二倍计算逾期付款损失，自2011年8月8日开始分段计算，计算至2018年11月30日已经产生718177.78元的损失，交通所应当支付至款项付清之日止的逾期付款损失。

交通所认为，对华顺公司主张利息不认可，也不认可华顺公司计算利息的方式及标准，常熟市支塘镇人民政府已经按约支付了相应的工程款，并且最后一笔尾款没有支付的原因是由于华顺公司拒绝进行审计。根据华顺公司之前起诉的一、二审判决书、再审裁定书，发包方未付工程款原因是没有进行审计，并非交通所或者常熟市支塘镇人民政府拖延支付存在违约行为。根据补充协议约定，即使存在延期付款，延期付款的利率也应当是按照银行同期贷款利率，而非华顺公司主张的同期银行贷款利率的二倍。

一审法院认为，本案所涉工程应以华顺公司与交通所签订的建设工程施工合同作为结算的依据，根据该合同约定，工程款支付进度为主体封顶20%，土建工程主体结束20%，以后每年12月31日前付20%（分别于2011年、2012年、2013年付清），甲方延期付款的，按当时的银行贷款利率的二倍进行计取。交通所应当按照双方约定的进度按时向华顺公司支付工程款，但根据工程款的付款时间和具体金额，交通所确实存在逾期付款的行为，应当承担相应的责任。故对华顺公司要求交通所按照合同约定的同期银行贷款利率的二倍支付逾期付款损失的主张，一审法院予以支持。经计算，截至2018年11月27日华顺公司逾期付款损失为545799.55元。自2018年11月28日起至款项付清之日止的逾期付款利息损失，应以823528.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的二倍计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条规定，判决：一、常熟市第三交通管理中心所于本判决生效后十日内支付江苏金土木建设集团华顺工程有限公司工程款823528.93元、逾期付款利息损失545799.55元，并支付自2018年11月28日起至款项付清之日止、以823528.93元为基数、按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的二倍计算的逾期付款利息损失。（如采用转账方式支付，请汇入江苏金土木建设集团华顺工程有限公司指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）；二、驳回江苏金土木建设集团华顺工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18675元，由江苏金土木建设集团华顺工程有限公司负担1551元，由常熟市第三交通管理中心所负担17124元。（江苏金土木建设集团华顺工程有限公司同意其预交的诉讼费17124元由常熟市第三交通管理中心所在本判决生效之日起十日内向江苏金土木建设集团华顺工程有限公司直接支付，一审法院不再退还）。

二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案所涉工程系强制招投标的建设工程，华顺公司与交通所签订的建设工程施工合同系通过招投标程序签订的，对双方具有约束力。支塘镇政府与华顺公司签订的补充协议签订在中标备案的建设工程施工合同之后，且与中标备案的合同实质性内容不一致，补充协议无效，不能作为结算依据。交通所有关涉案合同主体是支塘镇政府，要求按照补偿协议约定进行结算的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。交通所未按照中标备案合同约定支付工程款，在收到送审材料后亦未及时进行审价，应承担相应的逾期付款违约责任，交通所有关无需承担逾期付款责任的上诉主张缺乏依据。中标备案合同有关逾期付款违约责任按银行贷款利率2倍计算符合法律规定，交通所要求进行调低缺乏依据，本院对此不予采信。华顺公司虽对逾期付款利率损失提出异议，但未对此提起上诉，本院对此不予理涉。

综上所述，交通所的上诉请求依据不足，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18675元，由上诉人常熟市第三交通管理中心所负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　斌

审判员　顾　平

审判员　郭　锐

二〇一九年七月十五日

书记员　姚冰馨