昆山天磊建筑工程有限公司与某某、昆山益胜精密模具有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏05民终3384号

上诉人（原审被告）：昆山天磊建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇锦周公路南侧。

法定代表人：王林福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，江苏柏庐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜国明，江苏柏庐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盛伟元。

委托诉讼代理人：朱建珍，江苏瀛元律师事务所律师。

原审被告：昆山益胜精密模具有限公司，住所地江苏省昆山市高科园模具区模具路173号。

法定代表人：林振兴。

上诉人昆山天磊建筑工程有限公司（以下简称天磊公司）因与被上诉人盛伟元、原审被告昆山益胜精密模具有限公司（以下简称益胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：本公司与盛伟元之间无工程承包关系。本公司承接益胜公司厂房工程后，将工程转包给孙炳根。后孙炳根将工程转包给陈杰。盛伟元与陈杰之间的关系，本公司并不清楚。陈杰并非本公司员工，本公司也未授权陈杰，其无权代表本公司签署结算书。陈杰签署的付款协议并非代表本公司，协议的甲方与本公司是不同的主体。盛伟元支付的20万元中，有10万元涉及到陈杰本人，由陈杰签署结算书涉及利益冲突。一审法院未实际勘查围墙长度，对工程量认定错误。盛伟元自认收款中，2018年10月16日，孙炳根支付给昆山鑫筑源新型材料有限公司10万元，作为孙炳根收取盛伟元10万元的归还，2018年6月，陈杰归还盛伟元10万元。昆山鑫筑源新型建筑材料有限公司的10万元系由本公司支付，而非孙炳根支付。一审法院认定事实和适用法律存在严重错误。

盛伟元二审辩称，本人施工长达2个月，且与天磊公司有财务往来，双方达成口头承包协议。陈杰代天磊公司签订付款协议，天磊公司据此向民工付工资，证明陈杰签署的结算书对天磊公司有约束力。天磊公司施工未保留工作界面，结算工程量应当采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。

益胜公司二审未发表意见。

盛伟元向一审法院提出诉讼请求：1.判令天磊公司立即向盛伟元支付工程款479268.09元及逾期支付的银行利息(以479268.09元为基数，从2018年5月12日起计算至原审被告实际付款时止，按照银行同期贷款利率计算。益胜公司在欠付工程款的范围内对天磊公司前述给付义务承担连带责任；2.案件受理费由原审被告负担。

一审法院认定事实：2018年3月17日，天磊公司和益胜公司签订建设工程施工合同，约定益胜公司将新建1-3#厂房及门卫室建设工程项目承包给天磊公司，承包范围：建设全过程承包(统包)：严格按照设计图要求建造厂房及对建筑物排水、消防等专业工程的安装，下水管道、道路、围墙、绿化等工程的建设；工地的废弃物废土清理；有关厂房的一切证照办理等。计划开工日期：以建设单位取得施工许可证为准。计划竣工日期：取得施工许可证日起计220天。合同价款1050万元。合同签订后，付人民币50万元整，进场后付人民币150万元整；基础结束付人民币200万元整；一层楼面结束付人民币200万元整；二层楼面结束封顶付人民币200万元整：房产证到手付人民币200万元整，余人民币50万一年内一次性付清。

2018年3月15日，盛伟元转账给孙炳根10万元。2018年3月23日，陈燕洁出具收条，载明收到盛伟元10万元。2018年4月24日，天磊公司向盛伟元出具收据，载明收到盛伟元借款30万预付（昆山益胜工程管桩款）。

2018年4月21日，盛伟元以天磊公司名义与昆山市力达基础工程有限公司签订桩基工程合同书，约定：桩基工程，双包管桩由嘉兴市晋泉管桩有限公司供货。六、工作量及工作内容：1#2#3#厂房桩基pTC-400(95)AB-C80-10-10、312套(送检30米)6270米、143元/米896610元另签购销合同。施工费17元/米，106590元，总价1003200元。七、工程造价：1#2#3#厂房桩基1003200元，(包括桩基施工及验收)。合计总价为1003200元，壹佰零叁仟贰佰元整。第二条：工期。该工程于2018年04月30日进场至2018年05月25日结束。承包总价1003200元整。二、付款方式：桩管签订合同付30万，正常施工后付款20万，施工结束前30万元。三、竣工验收：余款2018年8月底付10万，余款2018底付清。

2018年5月11日，盛伟元制作工程联系单，内容为：根据项目承接人指令，本施工项目部于2018年3月15日进入昆山益胜精密模具有限公司1#、2#、3#厂房、门卫项目施工现场，根据施工现场实际情况，先对施工现场砼场地进行破碎，排除砼障碍物方便桩基施工，本施工项目部于2018年3月16日进场砼破碎，并搭设临时设施，提供办理施工许可证条件，桩基施工时临时施工宿舍妨碍施工，拆除后恢复已结束，从进场到今天为止未见施工总包合同及施工投标预算书、目前桩基施工已施工126根桩，桩基施工已停工2天，到今天还未办理公司承包合同，这是对本项目部极度不信任，无法根据施工合同条款履行施工任务，故本项目部决定退出施工，请贵公司派人接收，并对本施工项目部为本工程前期内容完成工作量投入所有款项进行核算，核算后一次性结清。款清退场。从明天起本项目部对该项目不负任何责任。但天磊公司未接收。

2018年5月29日，盛伟元制作工程量结算书，内容为：1.办公桌1000元；2.岩棉彩钢板活动房(油漆)97768元；3.水泥5160元；4.瓜子片2145元；5.石砂2650元；6.黄砂3821元；7.八五砖6360元；8.配电箱3000元；9.电缆线50mm2计12000元；10.电缆线4mm2计400元；11.图纸复印费1200元；12.管理人员工资50000元；13.伙食费2400元；14.活动房拆除及恢复4800元；15.拆搭材料费200元；16.门口砼材料费3800元；17.宿舍用电材料费4227元；18.地砖材料费2622元；19.水表、电表材料人工费1000元；20.木方、夹芯板费用1600元；21.运费2400元；22.业务接待费用、油费5000元；23.葛某油费1900元；24.脚手架租金148元；25.瓦工人工费80000元；26.4月24日垫付桩款(公司借款)元300000元；27.孙炳根100000元；28.陈杰(陈燕洁)100000元；29.开加气块增值税发票35000*/16%元计56000元；开砂石、砼、模板增值税发票21600*4.5%计9720元；小计861321元。陈杰于2018年11月25日在该工程结算书上签字。

2018年6月20日，陈杰、盛伟元、夏孝贺签订关于昆山益胜精密模具有限公司筹建阶段民工工资的付款协议：昆山益胜精密模具有限公司工程代表：陈杰(简称：甲方)、昆山益胜精密模具有限公司工程筹建阶段民工代表：盛伟元(简称：乙方)、昆山益胜精密模具有限公司工程筹建阶段作业民工代表：夏孝贺(简称：丙方)，内容为：位于昆山市南侧的昆山益胜模具有限公司工程，在筹建工程时、甲方为了利于工程施工队进场施工作业，乙方组织民工，丙方进行现场作业，现按实际完成工作量，双方进行友好磋商，乙方应考虑各种误工等因素达成结算总金额为人民币(大写)捌万元整(￥80000元)。本协议签订后，由甲方组织资金，昆山天磊建筑工程有限公司财务进行支付。(丙方带好有效证件，下星期付款)本协议一式叁份，甲、丙、丙方双方各执壹份，签字后生效。2018年7月12日，天磊公司支付夏孝贺80000元。

2018年6月，盛伟元出具收条收到益胜工地还款预收10万元。2018年7月18日，天磊公司支付盛伟元10万元，2018年9月14日，天磊公司支付盛伟元36000元。2018年10月16日，天磊公司支付昆山鑫筑源新型建筑材料有限公司10万元。

2018年8-9月，盛伟元代开天磊公司为抬头的发票7张，金额共计566000元，陈杰代为签收。

2018年12月19日，益胜公司（甲方）、天磊公司（乙方）、孙炳根（乙方）签订建筑工程施工补充协议书，约定第一条、承包范围：1-3#厂房及门卫室建设项目为统包：包括但不限于基础工程、土建工程、给排水工程等，以及招标文件及投标报价补充说明中约定的其他工程内容，并包括施工图未列明但乙方为完成合同约定工程所需的其他全部工作内容。第三条、合同工期：1.原合同约定：总工期为220天；开工日：以建设单位取得施工许可证之日为准；竣工日：以建设单位取得施工许可证之日起计220天。现因乙方原因造成不能按原合同约定时间竣工，经双方协商，甲方同意乙方将竣工日期延至2019年3月31日；2.乙方应当严格遵守甲方确定的总日历工期、各阶段工期。工期中己包括法定节假日、现场测试、提交竣工报告的时间、与其他施工方交叉施工、配合施工的等待时间、包括政府的各种规定及临时规定、通告对工期的影响等在内，该等因素不作为延长工期的因素。第四条、工期的顺延：1.对以下情况造成的工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：(1)战争、动乱、空中飞行物体坠落或有下列情形之一并达到延误工期的程度：①4.5级以上的地震；②连续4小时以上的持续8级以上的大风；③连续4小时以上的特大的暴雨；④连续4小时以上温度低于零下15的低温；⑤连续7天38℃以上的高温等。(2)工程按国家法律、政策或地方政府要求停建或缓建时造成的延误。前述(1)、(2)项原因造成的损失各自承担。(3)甲方同意给予顺延的其它情况。2.乙方在以上情况发生后2日内，就延误的内容向甲方代表提出报告。乙方未按期提出报告的，视为以上情况对工期无影响或虽有影响但乙方有必要措施无需延长工期和增加费用。3.除双方明确约定可以顺延工期的情况外，其它情况一律不予顺延工期。非约定原因造成工程不能按合同工期履行或竣工的，乙方承担违约责任。第五条、分包和转包：1.乙方应当在合同约定开工日前7日内向甲方提交乙方现场负责人、技术人员等人名单，并附相应的证书，应与投标文件一致。如发生变动，乙方应当提前七日向甲方提交书面报告。甲方发现现场乙方上述人员与乙方所报不符，视为乙方违法分包。2.甲方保留指定分包的权利。3.除甲方指定分包外，乙方的其他分包必须事先征得甲方的书面许可，但甲方并不因此对该分包商的选择承担责任。甲方许可的分包商不称职或者其行为影响项目的工碳期(包括阶段工期)、质量等，甲方可书面要求乙方将该分包商撤换，乙方应当立即撤换。4.乙方违法或违约分包、转包的，甲方有权解除合同，乙方并应当承担施工合同总金额百分之二十的赔偿金。第六条、工程款支付方式及时间：1.本合同签订后，付人民币50万为预付款。2.工程款支付进度：(1)施工进场后付人民币150万元；(2)基础结束付人民币200万元整；(3)一层楼面结束付人民币200万元整；(4)二层楼面结束封顶付人民币200万元整；(5)房产证到手付人民币200万元整；(6)结算完成后尾款人民币50万元作为质量保证金，甲方竣工验收后一年内无息支付。3.甲方在每次支付时，可扣除应当由乙方承担的违约金、罚款或其他费用后支付工程进度款，乙方应当在甲方支付同时提交相应的工程款发票。但甲方的任何未扣除，并不视为甲方放弃以后要求乙方支付的权利。双方还约定了其他事项。

2018年3月20日，益胜公司支付天磊公司50万元，2018年6月1日，益胜公司支付天磊公司150万元，2018年8月14日，益胜公司支付天磊公司200万元，2018年10月9日益胜公司支付天磊公司200万元，2018年11月12日益胜公司支付天磊公司200万元。

2019年7月下旬天磊公司将工程移交给益胜公司，至本案开庭时涉案工程尚未验收。

盛伟元申请证人葛某出庭作证，葛某陈述：我是在盛伟元承建的益胜公司的工程上做现场管理。在5月12日的时候盛伟元认为工程亏本就退场了。后来接手的孙炳根让我留下来，一直做到2019年4月12日。2018年5月12日之前的工资是盛伟元发的，之后的工资是孙炳根发的。益胜公司将工程包给孙炳根，孙炳根是挂靠天磊公司的。陈杰是和我一起在工地上干活的，是代表孙炳根的现场负责人。陈杰做到2018年12月份。盛伟元从开始进场到退场一共做了如下工程：搭了6间活动房，7上7下的两间活动房；筑了一段路及一条围墙，围墙长82米，空斗墙，85砖，旧的；现场施工使用的所有配电箱、1个大的，2个小的；电缆是新的，68米左右。

一审法院认为：本案中益胜公司将新建1-3#厂房及门卫室建设工程项目承包给天磊公司，天磊公司一开始将其分包给盛伟元，后盛伟元退场后，又与孙炳根签订合同。天磊公司虽未和盛伟元签订合同，但盛伟元已经完成的工程量应当予以结算。根据盛伟元提供的证据关于昆山益胜精密模具有限公司筹建阶段民工工资的付款协议，陈杰系代表天磊公司签字，后天磊公司根据陈杰的签字也按照协议支付了相关款项。故一审法院认定陈杰在盛伟元工程结算书上签字的效力。该工程结算书结算金额为861321元，扣除盛伟元自认的已经支付的416000元，尚余445321元。盛伟元另外主张的33947.09元材料和机械费，没有证据证明，一审法院不予支持。关于盛伟元主张的利息损失，因双方结算时间为2018年11月25日，故一审法院认定利息自2018年11月26日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：昆山天磊建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付盛伟元工程款445321元并支付利息（以445321元为基数，从2018年11月26日起以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算至实际支付之日）。案件受理费8490元，保全费3020元，合计11510元，由盛伟元负担780元，昆山天磊建筑工程有限公司负担10730元。

二审中，天磊公司提交了以下新证据：1.建设工程施工三方经济责任协议书，证明项目工程实际由孙炳根负责实际施工。2.合同，证明孙炳根于2018年3月19日将该工程项目转包给陈杰，后来陈杰退出后，由朱剑荣于2018年7月19日承包建设。陈杰不是天磊公司的员工，不能代表天磊公司。由陈杰签署的相关文件，只能代表陈杰的本人意见。盛伟元质证认为，不属于新证据，且是复印件，不具有证明力。即使属实，陈杰负责施工，也说明陈杰在结算书上签字对天磊公司有效。

二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据天磊公司的陈述，其自益胜公司承包案涉工程后，将工程交由孙炳根实际施工，后孙炳根将工程转包给陈杰，陈杰曾负责案涉工程施工。案涉陈杰与盛伟元、夏贺孝签订的民工工资付款协议，陈杰以天磊公司的名义承诺付款义务，后天磊公司按照陈杰的指示全额支付协议款项。故可以认定盛伟元有理由相信陈杰有权代理天磊公司与其结算案涉项目款项。盛伟元与天磊公司也就案涉施工项目存在财务往来，盛伟元向天磊公司预付30万元工程管桩款，也证实盛伟元存在部分项目施工。一审法院认定陈杰有权代理天磊公司与盛伟元结算案涉项目款项并无不当。因案涉施工项目工作界面存在变化，天磊公司提出的施工量异议不能成立，本院不予采信。天磊公司提出于2018年10月16日向昆山鑫筑源新型材料有限公司付款10万元，而非孙炳根支付，为天磊公司与孙炳根之间的纠纷，可另行与孙炳根结算，该款项未超出盛伟元自认部分，故不做重复扣减。

综上所述，天磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8490元，由天磊公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二〇年七月十日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。