江苏千叶建设有限公司与江苏静园环艺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏06民终2858号

上诉人（原审原告）江苏千叶建设有限公司，住所地江苏省无锡新区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏高仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏静园环艺建设工程有限公司，住所地江苏省句容市。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人江苏千叶建设有限公司（以下简称千叶公司）因与被上诉人江苏静园环艺建设工程有限公司（以下简称静园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人千叶公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，予以改判。理由如下：1.本公司主张补栽红叶**损失99115.63元，一审认为本公司已在另案中处理，本案再主张属于重复诉讼，该认定显然与事实不符。根据另案审理，本公司补栽的红叶**价款为162365.63元，该结论系咨询报告作出，在另案中本公司仅主张了部分损失，对于其余损失本公司从未放弃。虽然另案中判决赔偿本公司63250元，但不影响本公司就未主张的部分另行主张权利。2.本公司主张的两年养护期费用合法有据，应予支持。一审认定鉴定造价中含有养护期的内容而不予认定，实属错误认定。根据双方的合同约定，被上诉人负责绿化种植后的保养，自竣工后计算两年。因此2014年7月15日至2016年7月14日应为被上诉人负责养护的期限，然而被上诉人一直未进行养护。为避免损失，本公司代被上诉人进行了养护工作，由此产生的费用应当由被上诉人承担。

被上诉人静园公司辩称，一审对红叶**的认定本公司认为是准确的，红叶**在另案中已经处理过，根据一事不再理原则，法院不应该重复支持上诉人的诉讼请求。另外关于上诉人要求养护期费用，本公司认为依法无据，养护期限于2015年1月9日到期，在这之前均由本公司进行现场养护，而在其后工程是否需要养护，与我公司无关。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

千叶公司向一审法院起诉请求：请求法院判决静园公司赔偿千叶公司损失510811.19元[其中凤尾竹56007元、天堂草47048.56元、红叶**99115.63元，计202171.19元；养护期费用308640元（20576×7.5×2）]。

一审法院认定事实：江苏景然园林建设有限公司（以下简称景然公司）中标锡通科技产业有限公司发包的锡通科技产业园***绿化景观工程，后又将该工程转包给千叶公司施工。2012年12月8日千叶公司、静园公司签订关于***（2号桥-梧桐路）景观绿化合同，该合同约定：施工内容为根据千叶公司提供的绿化施工图纸，承包方提出完整的施工方案经业主审定，按照业主方审定后的绿化施工方案进行施工，组织采购所需苗木须经业主委派的代表确认、签证，负责绿化种植后的保养及管护，管护期2年，自工程竣工后起算，购买苗木品种、规格、数量、单价见施工清单和标书；2012年12月8日开工，2013年1月8日竣工等。

该合同签订后，静园公司组织施工。2014年5月17日监理公司因***景观工程存在问题向千叶公司发出整改通知。后千叶公司因未能通过验收，对存在的问题多次与静园公司沟通，静园公司怠于履行整改。2014年7月14日该工程经竣工验收合格。

2015年12月22日南通新天工程项目管理有限公司根据法院委托对清除、补载、养护价款出具工程造价咨询意见，其中900丛凤尾竹为56007元、4762㎡天堂草为47048.56元、1568.75㎡红叶**为162365.63元（均注明养护期限两年，二级养护）。

2015年12月31日法院对千叶公司赔偿损失等请求作出判决，该判决未涉及凤尾竹、草皮损失，补栽红叶**损失按千叶公司主张22000株支持。该民事判决已发生法律效力。

审理中，千叶公司还提交绿化养护取费标准，但对补栽和养护的事实没有另行举证。静园公司对此持有异议。

一审法院认为，本案争议的焦点：千叶公司主张损失如何认定？法院认为，生效的民事判决确认，双方签订绿化合同，转包景观绿化工程，违反建筑法效力性强制性规定，该建设工程合同关系无效，且双方对此没有异议。但《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。因此，施工质量出现瑕疵，承包人有义务进行维修，并不因建设合同无效而免除保修责任。本案中，千叶公司经监理单位通知后多次与静园公司书面沟通补栽等事宜，静园公司怠于履行补栽义务，而该绿化工程更换补栽后经竣工验收合格。静园公司主张履行补栽义务，对此未能按照证据规则的要求完成举证义务。由此法院推定由千叶公司完成补栽，静园公司应赔偿千叶公司因此造成的损失。千叶公司主张补栽凤尾竹、天堂草损失，符合法律规定，法院应予支持。但千叶公司主张补栽红叶**损失，因另案中法院已按照千叶公司的主张予以处理，本案中再行主张，显属重复诉讼，法院不予认定。此外，关于养护费损失，鉴定机构造价鉴定含有养护期内容，且千叶公司并不能举证证明实际代为养护的充分证据，故法院不予认定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决:一、江苏静园环艺建设工程有限公司于判决生效后10日内赔偿江苏千叶建设有限公司损失103055.56元（56007+47048.56）。二、驳回江苏千叶建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取4454元，由江苏千叶建设有限公司负担3555元，江苏静园环艺建设工程有限公司负担899元。

二审中，上诉人提供以下证据：证据1工程联系单，证明工程于2014年7月14日通过竣工验收，两年养护期限到2016年7月14日止。证据2外包作业协定和证据3绿化养护合同，证明上诉人在被上诉人不履行养护的情况下，上诉人代为进行养护，并跟相关人员签订了合同。证据4记帐凭证和银行转帐凭据，证明两年养护期内，上诉人前后共计支付养护人员的费用30余万元的事实。被上诉人质证认为：这些证据在一审中就应该提交，二审提交不符合法律规定。证据1工程联系单的落款时间是2016年7月22日，而本案一审判决6月30日作出，可见该联系单是上诉人根据一审的结果串通了第三方锡通公司作了虚假证据，而且本工程的发包方并没有相关人员签字确认，同时在该证据出示前，该工程已经验收，并由审计单位出具审计报告，所以我方认为该证据是虚假证据。证据2外包协定，对该证据的真实性不予认可。证据3绿化养护合同，首先不能确认该证据的真伪，从内容上看该养护合同确认的养护期限从2015年1月20日至2016年1月19日，该时间在双方约定的养护期外。另外养护的范围很广，并不全是我们施工的***，因此真实性、关联性我方均不予认可。证据4的时间不对，不能达到上诉人的证明目的。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.千叶公司本次主张红叶**的价款是否支持。2.千叶公司主张案涉苗木的养护价款是否支持。

关于争议焦点1，千叶公司在南通市通州区人民法院（2014）通商初字第01166号案件中虽主张过红叶**的费用，但千叶公司仅主张22000株，约为611平方米，价款为63250元，而工程造价咨询报告显示补栽红叶**为1568.75平方米，价款为162365.63元。千叶公司对此差价并未放弃，故静园公司仍应当赔偿千叶公司损失99115.63（162365.63-63250）元。

关于争议焦点2，根据双方的合同约定，静园公司应当负责绿化种植后的保养及管护，管护期为两年，自工程竣工后起算。据本院（2016）苏06民终1066号民事判决，案涉工程竣工验收时间为2014年7月14日，在此后两年，静园公司仍应当对绿化工程进行养护，但其未证明尽到养护义务。二审中，千叶公司已提供证据证明在竣工之日之后的两年进行了养护，但其和他人的养护合同中，本案所涉绿化只是其中一部分，且新天公司的评估中涉及案涉部分苗木的补栽，其中也包含养护费用，故千叶公司主张养护费用30余万元不予支持，本院酌情由静园公司承担千叶公司养护费用损失100000元。

综上，原审判决认定事实有误，本院予以改判。静园公司还需支付给千叶公司共计199115.63(99115.63+100000)元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2570号民事判决；

二、江苏静园环艺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿江苏千叶建设有限公司损失199115.63元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取4454元，由江苏千叶建设有限公司负担1820元，江苏静园环艺建设工程有限公司负担2634元；二审案件受理费8908元，由江苏千叶建设有限公司负担3640元，江苏静园环艺建设工程有限公司负担5268元。

本判决为终审判决。

审判长杨盛

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年八月十四日

书记员施惠惠