南京泰春电子有限公司与连云港民心置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终2377号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京泰春电子有限公司，住所地南京市雨花台区。

法定代表人：陈烈舟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张骏，江苏兢慎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港民心置业有限公司，住所地江苏省灌南县。

法定代表人：付堃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。

上诉人南京泰春电子有限公司（以下简称泰春公司）因与被上诉人连云港民心置业有限公司（以下简称民心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泰春公司向本院上诉请求：撤销原审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案的申城名贵苑小区在2014年底已经竣工并经过工程建设管理机关竣工验收，也就是说上诉人的施工内容已经竣工验收，被上诉人对设备数量和型号也是清楚的。竣工验收资料由被上诉人掌握而其没有提供，一审判决以双方之间没有验收决算为由，不委托勘验、鉴定，未查明事实就判决显然不当。第二，涉案工程在被上诉人的控制和实际保管之下，未及时验收、决算导致目前无法查明事实的责任，应由被上诉人承担。第三，一审判决违反法定程序，2018年4月16日的庭审仅是对4月11日的勘验进行质证，没有组织双方进行法庭辩论，违反法定程序。

被上诉人民心公司答辩称：第一，涉案工程至今未经双方验收决算，且经一审法院现场勘验，工程施工存在数量不符、型号不符、设备缺失等问题。根据一审法院查明的事实，三期部分工程由谁施工争议较大，三期及增补支付统计表价款无法核定，且被上诉人无提前支付工程款的义务。第二，关于建设工程验收材料的问题，泰春公司混淆了建设工程整体验收与本案双方当事人之间工程验收的关系，建设工程整体验收资料在有关部门保存，泰春公司也可依法取得。依照谁主张谁举证的原则，该材料也应由泰春公司举证。第三，一审程序合法，一审适用简易程序，法庭调查围绕争议焦点进行举证、质证、辩论符合民诉法及其司法解释的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泰春公司向一审法院起诉请求：1.民心公司支付工程款263042.03元；2.民心公司支付违约金26304.2元。

民心公司向一审法院反诉请求：1.泰春公司返还超付工程款33678元；2.泰春公司支付违约金并赔偿经济损失。

一审法院经审理查明事实如下：2013年5月15日，甲方民心公司与乙方泰春公司签订名贵苑小区三期弱电系统工程承包合同，合同总价656966.68元，该金额包含设备供货、安装调试直到交付使用的一切费用；合同设备及施工范围包括电视监控系统、楼宇对讲系统、车辆管理系统、电子巡更系统、背景音乐系统、室外管道，详细设备清单见合同附本；系统工程完成后，先由乙方实行预验收，预验结束，乙方向甲方提出书面验收申请并提供相关的资料和预验报告。甲方在收到验收申请后，在5日内甲方组织有关部门验收，并在验收5日内给予批准或按照验收标准提出修改意见，乙方按要求组织修改工作；付款方式1、设备材料进场时甲方支付合同总价费用的50%即3***483.34元，安装完毕、资料齐全验收合格甲方支付合同总价费用的45%即295635.01元，2、本合同剩余合同总价的5%即3***48.33元作为尾款质保金，验收合格一年内付清，质保期从验收合格之日起计算，不计利息；违约责任1、乙方须按施工进度施工，按合同条款如期完工，若未能及时完工，则每延迟一天按本合同总造价的3‰向甲方支付违约金，并承担由此而造成的甲方经济损失，2、若甲方未能按时支付乙方工程款，则每延迟一天按合同总造价的3‰向乙方支付违约金，并承担由此而造成的乙方经济损失。

针对民心公司关于部分工程未做，部分设备品牌不符的答辩，一审法院组织民心公司、泰春公司进行了现场勘验，经现场查验，1、民心公司现使用的电视监控系统以及工程签证单涉及的监控等增补设备，16路高清录像机型号现无法识别，液晶显示器19寸是否安装民心公司、泰春公司陈述不一致，且该组设备与名贵苑小区一、二期电视监控系统混同在一起，因泰春公司未能提供关于一、二期电视监控系统相关合同予以甄别，泰春公司是否安装一审法院亦无法核实；2、停车管理系统泰春公司未安装，民心公司、泰春公司双方均无异议；3、楼宇对讲系统，因三期总户数为308户，26个单元，故该系统民心公司辩称已安装的数量均存在计算错误属实，且该系统中仍有相关设备如闭门器未安装；4、电子巡更系统，泰春公司称已安装，民心公司不予认可，经现场查验，如巡更点，泰春公司称该巡更点为粘在墙上，时间久了可能已失落，但一审法院及民心公司、泰春公司均未能在三期发现任何一处巡更点，又如巡更棒等，泰春公司称已交付物业管理处工作人员，但未能提供交接单等证明，故该系统泰春公司是否安装并提供相关设备，现场无法查验；5、背景音乐系统，泰春公司称已安装部分，但经现场查验，泰春公司所称部分均为隐蔽工程，是否安装不经破除，一审法院无法核实，且该音乐系统泰春公司所称安装部分为线管等地下设备，而音箱等功能设备却未能安装，即泰春公司所称已安装部分现并无使用价值；6、室外管道，弱电手工井等，泰春公司称部分手工井和管道是借用通信公司的，并已向通信公司支付了使用费，部分是其安装，经现场勘查，泰春公司所称由其安装部分，民心公司不予认可，并辩解为自己所做。

另关于增补设备中的一、二、三三期监控设备，泰春公司提供由涉案小区物业签章的监控移交验收表，民心公司辩称物业公司并非合同相对方，无权验收监控设备，故对验收表不予认可，因对该辩解意见于法有据，一审法院予以采信。

一审法院认为，民心公司、泰春公司之间签订的施工合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定，全面履行各自的义务。

关于本诉，首先，根据泰春公司的陈述，泰春公司确有部分工程未施工，如停车管理系统；其次，经现场勘验，由泰春公司完成的部分存在数量不符、部分设备缺失等问题，如楼宇对讲系统、背景音乐系统；第三，三期部分工程究竟由谁所施工，民心公司、泰春公司尚存较大争议，如室外管道弱电手孔井；第四，民心公司辩解部分设备型号不符，经现场查验也仍无法核实，综上四条，泰春公司诉称由其所做工程并据此计算出的“三期及增补支付统计”表，因工程存在诸多问题，泰春公司实际施工工程价款无法核定，现泰春公司所提供证据并不能形成完整的证据链，不足以证明其主张。且涉案工程目前也未经民心公司验收，民心公司、泰春公司双方对工程款也未进行决算，故对泰春公司要求给付民心公司剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持，泰春公司可待证据完善后另行起诉。泰春公司虽辩解未施工部分是应民心公司要求，但未能提供证据予以证明，故对该辩解一审法院不予采信。根据合同约定的付款方式，民心公司已支付款项已超出合同总价的50%，因仍有工程尚未竣工验收，民心公司并无提前付款义务，即民心公司并无违约情形，故对泰春公司要求民心公司承担违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

关于反诉，因现泰春公司实际施工工程量无法量定，相应的工程款也无法核算，民心公司也无证据证明其损失，故对民心公司要求泰春公司返还超付工程款33678元和赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金，民心公司辩解泰春公司未按期履行合同，因涉案工程已投入使用，工程存在质量问题，但并非迟延履行合同，故对民心公司该辩解一审法院不予采信，对该诉讼请求，一审法院也不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，一审法院作出如下判决：一、驳回泰春公司的诉讼请求；二、驳回民心公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取***20元，由泰春公司负担（泰春公司已预交），反诉案件受理费减半收取337.5元，由民心公司负担（已交纳）。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，双方合同约定的名贵苑三期小区智能化系统由电视监控系统、停车管理系统、楼宇对讲系统、电子巡更系统、背景音乐系统、室外管道系统等六个系统组成，每个系统均有对应的报价表，由设备总价（A)、安装调试费(B)=设备总价*15%、税金(C)=（设备总价+安装调试费）*4.5%等三部分组成，项目合计(D)=设备总价+安装调试费+税金，即项目合计D=A+0.15*A+1.15A*4.5%=1.15*A*(1+4.5%)。报价表中均列明了各系统的具体组成品名、型号、产地、单位、数量、单价。民心公司认为泰春公司已安装的产品现均无法看清型号，且双方在产品安装时未查验产品型号，故此类设备均应视为未安装，不应计算工程款；泰春公司则认为其公司具备生产设备及安装设备的能力，报价表中产品的型号除极少数其他品牌外，均为其公司自行生产并确定的型号，不可能与其他设备生产厂家之间的同类产品存在混同，其公司已经按照报价表的内容安装了相应型号的产品。

还查明，民心公司已支付泰春公司工程款627189.97元。

二审中，本院组织双方当事人再次到现场对于背景音乐系统和室外管道系统进行勘查。其中，对于背景音乐系统，泰春公司自认背景音乐系统安装项目共九项（第9项为附件），其中第1项（中心管理定压功放）、3项（前置放大器）、4项（十路分配器）、5项（前置监听器）均未施工，对于第2项（室外音箱40台）安装了2台，第6项（音箱线缆）、第7项（PVC管）、第8项（室外音箱安装水泥台）均已施工，民心公司则认为第1-8项均未施工；本院勘查时未发现民心公司述称已施工的室外音箱及室外音箱安装水泥台，同时对于音箱线缆及PVC管无法测量长度。对于室外管道系统，设备共6项，双方一致确认第1项PE管长度为746米（合同单价为18元/米），第2项双壁波纹管长度为500米（合同单价为15元/米）,第4项弱电手孔井（400*400*600mm)数量8个（合同单价为300元/个），第5项PVC管接头按1000元计算，第6项填充管道746米（合同单价为5.5元/米）；对于第3项弱电手孔井（600*600*600mm)双方存在争议，泰春公司主张弱电手孔井（600*600*600mm)已施工26个，民心公司则认为现场看到的弱电手孔井（600*600*600mm)中有其他通信单位线缆，系其他通信单位施工，泰春公司未施工。

二审期间，泰春公司另提交了两份证据：证据1、出库单15张，证明上诉人实际安装材料及价格；证据2、申城名贵苑一期、二期弱电系统竣工验收报告各一份，该两份报告上建设单位意见处均有徐洪德个人的签字，可以证明徐洪德是民心公司的施工总监，证明其个人签字的三张签证单的真实性。被上诉人质证认为：证据1系上诉人单方制作，不能证明设备全部安装在涉案工程，且价格是上诉人自己书写，出库单编号是连续的，字迹新鲜，是在同一时间形成；对证据2的真实性不予确认，徐洪德系监理人员，一期和二期施工时在现场，三期施工时不在现场。本院对前述证据的认证意见如下：对证据1系泰春公司单方制作，且出库单显示的设备数量与报价表载明的设备数量完全一致、但与一审法院勘查现场的数量及上诉人自认的数量存在不相符之处，本院对该证据不予采纳；对于证据2，竣工验收报告上建设单位处加盖了民心公司的印章，民心公司不认可该报告的真实性，但对于该验收报告印章的真实性不申请鉴定，本院对民心公司的质证意见不予采纳，对两份竣工验收报告的真实性予以确认。

二审中，本院委托一审法院至涉案工程监理单位灌南建筑设计院有限公司调查并制作谈话笔录，该单位法定代表人明确表示徐洪德并非其单位员工，也不是其单位派驻的监理人员。上诉人对一审法院制作的该谈话笔录无异议，被上诉人对谈话笔录的形式真实性无异议，但认为徐洪德并非民心公司工作人员，可能是涉案工程总包单位工作人员。

本院认为：民心公司与泰春公司之间签订的名贵苑小区三期弱电系统工程承包合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应按约履行。涉案小区已于2014年竣工验收并有业主入住，且有物业公司接收合同约定的系统提供物业服务、进行物业管理，涉案合同所涉及的监控系统、对讲系统等均已投入使用，故泰春公司有权向民心公司主张剩余工程款。至于双方争议的工程款数额及是否应继续支付或返还的问题，本院结合一、二审勘验情况及庭审情况，对应扣减情况具体分析如下：

一、关于合同内工程款

1、电视监控系统:民心公司主张泰春公司并未按照合同约定完全履行，存在部分设备未安装以及安装的设备与合同约定型号不符的问题，具体包括高清录像机与合同约定品牌SAMSUNG不符，液晶显示器、快速球机电源、摄像机镜头、摄像头立杆、摄像头护罩等多项设备型号不符应视为未安装，该部分款项应予以扣除。对此，本院认为安装前查验设备型号是否相符系民心公司的权利，其不予查验应视为放弃自身权利，应承担由此产生的后果。民心公司认为前述设备未安装与涉案小区物业管理公司接手相关设备并使用的实际情况不符，本院对民心公司所称的未安装的意见不予采纳。至于第2项液晶显示器（SAMSUNG)型号与现场型号确实不一致，泰春公司自愿放弃该部分费用（1800元）不违反法律规定，本院依法予以准许，故该系统设备总价A为报价表显示的设备总价157524元扣减1800元，合计155724元。

2、停车管理系统：泰春公司确认该系统未施工，本院对该系统费用不予计取。

3、楼宇对讲系统：一审勘查时，双方确认：第1项编码式非可视门口主机数量26台（单价550元），第2项室内非可视分机数量308部（单价52元），第3项楼层解码器78台（单价65元），第4项系统电源42台（单价180元），第5项闭门器未安装，第6项灵性锁26把（单价245元），第7项楼宇对讲门106.79平方米（单价440元），第8项信报箱308户(单价50元），第9项拉手26把（单价60元），第10项钥匙962把（单价2元），第11项主干信号线1600米（单价3.86元），第12项进户信号线2000米（单价2.65元），第13项小区电源线1500米（单价2.45元）、第14项附件1000元，以上设备总价合计131338.6元。

4、电子巡更系统：双方均确认一审勘查时未发现任何系统设备，本院对该系统费用不予计取。

5、背景音乐系统：泰春公司自认其中第1、3、4、5项均未施工，现场勘查时未发现泰春公司所称的已施工的第2项和第8项内容，故对于前述内容不应计入造价；对于第6项与第7项，泰春公司虽称已施工，但对于施工的长度无法测量，其应承担举证不能的责任，本院对该部分款项不予支持。综上，背景音乐系统费用不予计取。

6、室外管道系统：根据二审中现场勘查时双方确认的相关数据计算，该系统第1项PE管费用为134***元（746*18=134***），第2项双壁波纹管费用为7500元（500*15=7500）,第4项弱电手孔井（400*400*600mm)费用为2400元（8*300=2400），第5项PVC管接头1000元，第6项填充管道费用为4103元（746*5.5=4103）；对于双方有争议的第3项弱电手孔井（600*600*600mm)，现场虽有该类型手孔井，但该手孔井内存在多种线缆，泰春公司无证据证明该手孔井系其施工，应承担举证不能的责任，本院对该部分费用不予计取。综上，室外管道系统设备总价A=***431元。

以上六个系统，总造价为1.15*(1+4.5%)*（***431+131338.6+155724）=379144.43元。

二、关于合同外增补的工程款

泰春公司一审举证了：①签证单号为20141115TC的工程签证单，造价为15640元；②签证单号为20141125TC的工程签证单，造价为5***6.88元；③签证单号为20141015TC的工程签证单，后附表内容为申城名贵苑小区设备增补价格表（物业提出第一次增补有盲区数量少），造价为186794.01元。前述第①②③项内容中甲方签字处均只有徐洪德个人签字，无民心公司盖章。民心公司对签证单的真实性不予认可，认为徐洪德并非其公司员工，不能代替其公司确认工程量及价款。对此，本院认为，民心公司对有徐洪德签字的竣工验收报告真实性无异议，民心公司及监理单位与徐洪德在报告中建设单位意见处签字、盖章，而徐洪德又不是监理公司工作人员，则徐洪德应为民心公司工作人员，则其签字的签证单应当认定为有效，本院确定前述三张签证单的费用应予计取。④项目名称灌南申城名贵苑1-3期对讲系统维护的工程维修签证单，造价为14321.27元，双方均予以确认，本院确定该项费用予以计取；⑤申城名贵苑小区一、二期更换摄像机及中心机房设备增补价格表（签证单），造价为135713.63元，双方均予以确认，本院确定该项费用予以计取。⑥申城名贵苑小区大门口通道设备系统安装工程报价表123996.57元，双方均确认该内容未施工，本院确定该项费用不予计取；⑦日期为2016年1月8日的工程维修签证单，造价为4675.49元，双方均予以确认，本院确定该项费用予以计取；

综上，涉案工程总造价为合同内工程款与合同外增补工程款之和，合计741905.71元，扣除民心公司已支付的工程款627189.97元，民心公司还应支付泰春公司工程款114715.74元。至于民心公司是否应支付违约金的问题，双方合同明确约定设备材料进场时支付合同总价费用的50%，安装完毕、资料齐全验收合格支付合同总价费用的45%，剩余5%作为尾款质保金，在验收合格一年内付清。泰春公司虽然安装了部分系统，但也自认停车管理系统未安装，同时从现场勘查情况来看，确实存在其他设备未安装或无法查找的情况，故双方之间一直未予结算，民心公司未及时给付工程款非其单方原因造成，本院对泰春公司主张民心公司支付违约金的诉求不予支持。上诉人的上诉请求部分能够成立，本院对其合理部分依法予以支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、连云港民心置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京泰春电子有限公司工程款114715.74元；

二、驳回南京泰春电子有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回连云港民心置业有限公司的诉讼请求。

一审本诉案件受理费***20元（泰春公司已预交），由连云港民心置业有限公司负担1230元，南京泰春电子有限公司负担1***0元；反诉案件受理费337.5元（民心公司已预交），由连云港民心置业有限公司承担；二审案件受理费***20元（民心公司已预交），由连云港民心置业有限公司负担1230元，南京泰春电子有限公司负担1***0元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　王抒彦

审 判 员　　程　艳

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　　孙宜峰

书 记 员　　许伟伟

韩增丽

严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。