南京宇创石化工程有限公司、江苏斯尔邦石化有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终745号

上诉人(原审原告、反诉被告)：南京宇创石化工程有限公司，住所地南京经济技术开发区（栖霞区甘家巷）。

法定代表人：吴先怡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：郏相文，男，1970年2月17日生，汉族，公司员工，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：王晓影，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏斯尔邦石化有限公司，住所地连云港徐圩新区港前四路东陬山二路北。

法定代表人：白玮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏丹丹，江苏田湾律师事务所实习律师。

上诉人南京宇创石化工程有限公司(以下简称宇创公司)与上诉人江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称斯尔邦公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情疑难复杂，本案依法报请延长审限。本案现已审理终结。

上诉人宇创公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审全部诉求。事实和理由：一、一审未支持其利息主张，无事实和法律依据。在支付条款存在两种完全不同且互相矛盾的支付方式时，应当按照对被上诉人不利的解释原则，采纳“除留取合同总价10%作为质保金即1453953.2元，在质保期结束后，买方在扣除卖方在质保期应承担的费用后30天内一次性付清”的支付方式支付货款。在双方签订《供货合同补充协议》时，双方约定的付款条件都已经成就，被上述人应当于2017年1月16日签订补充协议后就支付上诉人全部货款，而被上述人未能支付，就应当向上诉人支付逾期利息。二、一审认定事实错误，适用法律错误，导致裁决错误。1.一审认定上诉人2015年8月5日交货，构成违约，与事实不符。《设计变更单》可以证明在上诉人承揽定作案涉标的时，出现了由于设计变更而导致的标的物的制作延迟的情形，故而导致上诉人未能按照原约定时间交付标的物。即使存在上诉人未按照合同约定时间交付标的物的情形，也不应当追究上诉人延迟履行的责任，因为此种延迟是因被上诉人及设计方变更设计而导致的，并非因上诉人原因导致。2.一审认定被上诉人与相关单位签订的合同所产生的费用与本案中C401精制塔焊缝开裂进行修复有关，属于认定事实错误。上诉人系按照被上诉人提供的吉林设计院的设计图纸及载明的生产材料、焊接材质风将吉林设计院设计的标的物生产制作出来，上诉人对标的物的设计部分无权更改和调整。根据2016年11月2日的各方签署的《会议纪要》，设计院对于C401出现晃动过大进行了分析，设计院虽然已经按照JB/T4710-2005附录A的标准进行了理论计算，但是设计院也指出在风速、风向以及核载发生变化时，会导致瞬时风力超过基本的风压值，或者周围的工作频率加风了正好接近塔的共振频率。所以，C401塔出现晃动过大的原因与使用环境有极大的关系，而使用环境是设计时应当考虑的问题，而不是制造时应当考虑的问题。相关合同的费用都是用于弥补吉林设计院在设计C401塔时未能充分考虑该标的物的使用环境而导致C401塔存在设计缺陷，需要进行增加外置的钢结构固定装置或者增加原设计中没有的塔釜隔板、挡板、防涡流板等而产生的费用。这部分损失并不是针对上诉人标的物制造不合要求而导致的损失。因此，由于设计不良导致的标的物存在使用不能或者瑕疵，需要进行对设计进行修复或者原设计中没有的装置而产生的费用损失不应当由上诉人承担，应当由被上诉人向吉林设计院主张。3.一审认定被上诉人2017年6月23日、2017年8月8日支付给中石化二建集团大型机械施工有限公司的款项是用于C401精制塔器的吊装费用没有根据。根据被上诉人提交的中石化二建集团大型机械施工有限公司之间的发票、银行对账单可以看出，被上诉人与中石化二建集团大型机械施工有限公司之间的业务和资金往来频繁，不只是C401精制塔吊装这一项业务。而从他们之间的资金往来上完全无法区分发票和银行回单中的款项所对应的合同是哪一份，是否与本案的C401精制塔的吊装业务有关。另外，从被上诉人提交的与中石化二建集团大型机械施工有限公司的合同来看，根本无法认定C401塔的吊装业务与修复C401塔有任何关系，也无证据表明修复C401塔必然需要进行吊装施工。因此，上诉人认为，一审法院认定吊装施工与修复有关没有证据支持，也无法确定具体吊装费用是否产生，具体为多少，一审法院仅凭发票和银行回单时间来认定相关费用与吊装合同有关，完全是主观推测。4.一审认定双方之间系承揽合同关系，但是却未按照承揽法律关系适用法律。根据《合同法》第262条规定，只有在上诉人交付的工作成果不符合质量要求时，被上诉人才可以向上诉人主张赔偿损失。但是本案中，根据中国特种设备检测研究院（以下简称特检院）的《分析报告》来看，特检院也明确了“塔体开裂部位附近化学成分分析结果可以得出，该塔下封头、裙座以及下封头与裙座连接焊缝材质均缝合标准要求”“振动过大是导致下封头与裙座连接焊缝开裂的主要原因”。也就是说上诉人交付的工作成果质量上并没有问题，焊缝开裂的主要原因是振动过大导致的。而根据本案中的《会议纪要》来看，出现振动过大的原因是因为使用环境中的风力、核载等与理论计算存在出入，也就是吉林设计院在设计时未充分考虑C401装置的使用地点是海边，使用时长期伴随着海风、甚至有台风等较大风力的存在。另外，在特检院给一审法院的回函中，特检院也明确了焊缝中的魏氏组织的存在对于振动的产生及幅度并没有直接影响，与焊缝开裂的原因没有直接关系。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失没有事实和法律依据。三、即使斯尔邦公司关于逾期交货的主张有法律依据，其主张也已经超过法律规定的诉讼时效。按照被上诉人的举证，上诉人于2015年8月5日交货，当时已经违约，但是被上诉人却于2019年1月3日才提起反诉进行主张。按照民事诉讼法的规定，反诉系独立的诉讼，被上诉人反诉的请求从2015年8月6日开始计算至2019年1月3日，已超过法律规定的诉讼时效，其反诉请求不应得到支持。

针对宇创公司的上诉，斯尔邦公司辩称：一、关于利息。以双方所签《供货合同》第2.4条的规定：“卖方应在买方支付合同款项之前按合同约定向买方开具税点为17%的合法有效的增值税专用发票并积极配合办理相关手续，否则由此原因造成的逾期付款责任由卖方自行承担。”在双方的结算协议中明确规定“其余货款在全部货物到货，按到货验收合格后，开具全额17%增值税发票后，30日内向卖方支付至合同总价款的90%。但至今，宇创公司没有向斯尔邦公司开具任何发票，包括已付的一千多万元也没有开具发票。货款没有付清的责任在宇创公司，斯尔邦公司当然无需支付逾期付款利息。二、关于货物交付违约。1.设计的微小调整并不影响制作进度，也不影响交付时间。且宇创公司在设计变更后并未提出延长工期的请求，双方也并未就交付时间达成新的条款，宇创公司应当按原合同约定的时间交付。2.设计的瑕疵不能免除制造商宇创公司的责任。A.图纸是经过制造商审核的。该合同订立的背景是斯尔邦公司先联系了制造商宇创公司，宇创公司认可了设计单位后，开始进行设计。设计单位的设计方案（图纸）要经过宇创公司的认可后才作为制作使用的图纸。所以才有宇创公司、斯尔邦公司、设计单位吉林设计院三方签订《EO装置非标设备（第一包）技术附件》中的“在任何情况下，卖方在满足本技术规格书要求的情况下，并不减轻卖方未满足本设备操作工况的责任”该条款的存在证明宇创公司作为承揽人应当对设计是否存在瑕疵承担审查义务和为满足生产而具有的瑕疵担保义务。B.宇创公司作为制作方，在制作过程中存在重大过错，该过错也是造成交付的塔体开裂的重要原因。塔体开裂是多因一果。首先，塔体晃动是风力作用的结果。但如果塔体自身没有瑕疵，则晃动并不会引起塔体开裂倒塌。其次，中国特检院的鉴定意见及补充说明，证明宇创公司在制作塔体的过程中存在质量瑕疵。（1）焊接工艺上，焊缝中存在大量的魏氏组织，且达到了最严重的五级。魏氏组织的存在是塔体开裂的内因，如果焊缝中没有魏氏组织，塔体即使晃动也不会开裂，仍然可以使用。制作瑕疵也即导致塔体开裂的魏氏组织，不是晃动产生的直接原因，不能免除其对塔体漏液和断裂的直接影响。从分析报告可以看出，发生塔体疲劳失效的原因有两方面，一是驱动力方面，是塔体的横风向震动导致疲劳荷载。第二是抗力方面，焊缝中的魏氏组织导致材料抗疲劳性能下降。（2）焊接宽度这一物理要求也违反了合同的约定，设计宽度是74cm，但实际只有41cm，严重违反了技术协议的要求。焊接不合格，不是晃动产生的直接原因，但是是开裂产生的原因。中国特检院的补充说明证实了多因一果的情形，只是表明原因力无法量化，但并不表明宇创公司的违约行为对塔体的开裂不应承担责任。三、关于维修费用。1.对于塔体不适合工况及开裂后的所有补救费用宇创公司都应当承担责任。技术协议中“在任何情况下，卖方在满足本技术要求规格书要求的情况下，并不减轻卖方为满足本设备技术操作工况的责任”的约定就要求宇创公司交付的产品必须是适用的，否则，不论设计上是否存在瑕疵，宇创公司都应当承担责任。2.一审吊装费用是少算了而不是多算了。具体见斯尔邦公司上诉意见。四、关于逾期交货违约金。合同约定交付时间为2015年1月30日交货。虽然斯尔邦公司多次催促，但宇创公司还是没能依约交付，直至2015年8月5日才向外发货，8月13日才到达连云港，经验收又不合格。依据双方协议，货物到达连云港的时间才视为交付时间。即使以7月4日为起算点，违约金也应当是2035534.48元（14539532元X30天X3‰+14539532元X10天X5‰）。一审的计算错误请求二审法院予以纠正。

上诉人斯尔邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付货款，宇创公司承担斯尔邦公司全部经济损失。事实和理由：一、一审事实认定错误。在斯尔邦公司发现涉案设备存在严重问题后，为避免更为严重的事故发生，对涉案设备进行维修。在维修过程中，需要先将该设备从装置上拆除下来，待维修后，再将涉案设备安装到装置上去。为此，斯尔邦公司与中化二建集团大型机械施工有限公司分别于2017年3月24日、2017年6月6日签订了拆除吊装和安装吊装两份《承包合同》，合同金额分别为219万元和235.36万元。两份合同对应的真实的发票和付款凭证。一审未充分审查到拆除吊装的相关材料，将安装的合同与拆除的发票和付款凭证错误的对应，从而未支持涉案设备拆除的费用219万元，造成了事实认定错误。二、一审责任认定责任比例不符合合同约定。双方签订的《供货合同中》，在质量保证及违约条款中明确规定，卖方对货物的质量问题负责，若卖方未对质量问题维修或更换的，买方有权委托第三方对设备进行维修，因此而造成的全部费用由卖方承担，但一审法院仅支持了30%，显然不合理，也不符合合同的约定。

针对斯尔邦公司的上诉，宇创公司辩称，斯尔邦公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回其一审诉请。

宇创公司向一审法院起诉请求：1.判令斯尔邦公司立即向其支付货款4354532元；2.判令斯尔邦公司向其支付货款利息331488.7元（自2017年1月16日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至起诉之日）及按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自起诉之日至付清款项之日止的利息；3.由斯尔邦公司承担本案的诉讼费用。

斯尔邦公司向一审法院反诉请求：1.判令宇创公司赔偿其损失5320000元；2.判令宇创公司支付其迟延交货违约金4361859元；3.判令宇创公司开立发票给并赔偿其税收损失100000元（因宇创公司未及时开立发票，造成发票抵扣损失）；4.由宇创公司告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2014年7月9日，宇创公司（卖方）与斯尔邦公司（买方）及案外第三方中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院（设计方）签订《EO装置非标设备(第1包)技术附件》，项目名称为：斯尔邦石化公司醇基多联产项目一期工程18万吨/年EO装置，物资名称为：5台塔、2台罐、1台换热器。该协议约定：本协议作为商务合同不可分割的一部分与商务合同一起生效。本技术协议的所有变更修改，都必须征得本协议签署各方书面认可后才能生效。第2.2款设备的材料采购、制造、验收、包装和运输按照中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院的正式设计文件以及本技术附件执行……。第2.3款在任何情况下，卖方在满足本协议技术规格书要求的情况下，并不减轻卖方为满足本设备操作工况的责任。第2.4条设备的材料采购、制造、检验、验收、包装、运输等全过程接受买方的监检；材料供应商，如有变化，应报告给买方，并需得到买方书面同意。……

2014年8月12日，宇创公司（卖方）与斯尔邦公司（买方）签订合同编号JSPC-2300-EQHT-20141225的《<环氧乙烷装置大型塔器设备>供货合同》一份，该合同约定买方向卖方购买1.位号为23-C-201，规格型号为Ф4600*41733*（30+3）/（28+3）CO2吸收塔1台，总价为359.21万元；2.位号为23-D-204、23-C-202，规格型号为Ф3000/Ф1600/Ф450*59950*30/24/16/14/（22+3）/（16+3）CO2汽提塔1台，总价为311.84万元；3.位号为23-C-203，规格型号为Ф5300*43368*（30+3）EO吸收塔1台，总价为395.65万元；4.位号为23-C-401，规格型号为Ф3400*80869*（22+3）EO精制塔1台，总价为388.3万元。上述总计价款为1455万元。另双方备注最终结算以蓝图重量为准。另约定内外预焊件制造加工焊接费用（人民币）碳钢：不锈钢：4万元/吨；最终以蓝图预焊件重量作为结算依据。所有内部预焊件要求在焊接复合层上，如EO精制塔需焊接在基层上，则吨单价为7万元/吨。并注明最终单台设备总价为：蓝图设备本体重量与对应吨单价之积加上对应其他费用与内外预焊接件费用所得，EO精制塔如需做整体热处理，则需增加费用人民币26.6万元。合同第二条付款条件及方式第2.1.1款预付款：合同签定生效后30日内，买方支付给卖方合同总价款的20%作为预付款。第2.1.1款发货款；全部货物发货准备就绪且买方收到卖方提交的发货准备就绪通知书后30日内，买方支付给卖方合同总价款的50%作为发货款，卖方收到款后即开始发货且于收到款后于15日内开具金额为100%合同总价款17%合法有效的增值税发票给买方。第2.1.3款调试款：全部货物按合同第9.2款约定开车验收合格后或全部到达现场期满6个月双方根据蓝图重量进行双方最终结算，双方签字无误后30日内买方向卖方支付至最终收结算总价款的90%作为调试款。第2.2款质保金：本合同约定货物质保金为最终结算总价款的10%，质保期到期后30日内货物无质量问题，扣除卖方应承担的违约金、赔偿金后买方一次性无息付清。第2.4款卖方应在买方支付合同款项之前按合同约定向买方开具税点为17%的合法有效的增值税专用发票并积极配合办理相关手续，否则由此原因造成的逾期付款责任由卖方自行承担。第三条交货方式第3.1.1款全部货物送达本合同第3.2款约定时间为2015年1月30日，如买方要求分批次送达的，具体到货批次要求以买方书面通知为准。第九条检验与验收第9.2.1款全部货物安装调试合格后，装置正式运行正常后买方组织进行货物的正式验收，经双方确认完全符合约定技术指标后，签署正式验收报告（验收单）。第十条服务及保证第10.1款卖方负责货物全程服务，解决出现的设计、制造和配套等问题。第十一条质量保证第11.1款本合同货物质量保证期为全部货物开车验收合同之日起12个月，或全部货物到达买方现场并按本合同第9.1条款约定到货验收合格后24个月，以先到时间为准。第十二条违约责任第12.4款非因买方原因，卖方未完全按合同约定时间交付货物、退换货，每逾期一日，卖方应承担合同总价款千分之三的违约金，如逾期超过30天，自第31天起，每逾期一天，卖方应承担合同总价款千分之五的违约金，同时买方有权解除合同。第12.7款如货物出现质量问题，卖方应在买方要求时限内采取有效措施进行整改（包括维修、更换），如采取措施无效，买方有权委托第三方修理（费用由卖方承担）或解除合同。第12.8款卖方未按合同约定履行合同义务，应按买方的要求及时整改、补救并赔偿买方因此造成的实际损失（包括但不限于工期损失、另行委托第三方履行多花费的费用、额外支出的成本、针对质量问题，质量缺陷和/或知识产权侵权的合理的公证费用和检验鉴定费用等）。

2015年6月8日，斯尔邦公司（甲方）、宇创公司（乙方）及上海众深石化设备科技有限公司（丙方）签订《关于360万吨/年醇基多联产项目一期工程订购的设备制造相关事宜的三方协议》，协议内容为：甲方与乙方于2014年8月12日签订的《<环氧乙烷装置大型塔器设备>供货合同》，合同编号JSPC-2300-EQHT-20141225。现乙方未按合同中条款3.1.1约定按时交货，出现严重违约事实，为确保甲方订购的设备交货时间及质量能够满足项目施工及后续装置安全运行，在保持原供货合同条款约定的前提下，特签订该补充协议。具体内容如下：1.丙方按照相关技术标准及法规、技术协议、技术图纸、设计变更等内容的有关质量及制造工艺规定出具监理通知单，乙方在收到监理通知单后的合理期间后，仍不按要求进行有效整改，甲方可以根据丙方的意见随时解除与乙方的供货合同，并由乙方承担原供货合同约定的违约责任。2.丙方按照相关法规及行业规范对乙方进行驻厂监造……丙方产生的所有监造费用共计22.4万元由乙方承担；甲方将从乙方的货款中扣除该笔监造费用，由甲方直接支付给丙方，支付条款参照甲方与丙方所签订的监造合同。4.4甲方同意乙方承制的设备到达连云港码头的时间如下：CO2吸收塔（23-C-201）、EO吸收塔（23-C-203）于2015年5月25日到达；CO2汽提塔（23-C-202/23-D-204）、EO精制塔（23-C-401）于2015年7月4日到达。若因乙方的原因导致设备超出此协议约定的时间到达连云港码头，则到货后所产生的浮吊、吊车等费用由乙方承担，并按原供货合同中约定的迟延交货违约金和本协议约定的交货时间追究乙方的违约责任。

上述三方协议签订后，宇创公司按协议约定对设备继续进行了制造，设备安装后因EO精制塔（23-C-401）晃动过大，斯尔邦公司于2016年11月2日召开了EO精制塔晃动过大原因分析会，宇创公司、斯尔邦公司、吉林设计院、中石化四公司等相关单位派员参加，会议内容记载：……二、对于发生原因，吉林设计院设备室对设计图纸、计算书重新进行了复查，未发现问题。对于该设备，已按JB/T4710-2005附录A“横风向的风力和风弯矩计算”进行了理论计算，计算结果合格，计算塔顶最大挠度为281.183mm，横风向塔顶振幅31.7969mm，合计312.9799mm，而其控制值为405mm。同时，对原始数据按现行标准进行了复核，与原数据相符。由于风载荷分为顺风向、横风向载荷，而顺风向风力又分为平均风和脉动凤，所以荷载情况比较复杂，而风速、风向又是随时变化的，该塔产生风共震的原因是由于该塔高径比高达21.6，而受台风影响，可能瞬时风力超过了基本风压值，抑或周围工作频率加风频率正好接近塔的共振频率，使塔产生了超过计算值的共振现象。……四、设计院浦工给出检查措施和整改意见：1.检查措施；1.2对裙座与下封头的角焊缝先进行100%PT检测，Ⅰ级合格，如发现缺陷再专题讨论，具体工艺可再协商。1.3对塔体变壁厚的三条环焊缝是否有损伤或本身存在缺陷是否有扩展。1.3对塔地脚螺栓重新均匀上紧。1.4对全塔的上半部连接梯子平台的螺栓螺母进行检查，确认是否有松动发生。如有，应上紧。1.5检查工艺管线支架是否按图施工，尤其导向支架与管道的间隙应保证与图纸一致。如间隙过大，可能也会对塔的震动产生影响。五、整改方案1.在塔上部1/3长度增设扰流板。2.在塔裙座焊接型钢进行加强。对于上述两条方案，吉林设计院尽快进行调研、讨论、计算后，给予业主详细的答复意见。

2017年1月16日，宇创公司与斯尔邦公司对涉案双方之间签订的供货合同价款进行了结算并签订《EO装置大型塔器供货合同补充协议》，对EO装置4台塔器进行重新核算扣减三方协议中上海众深监造费用224000元、斯尔邦监造费用80000元合计304000元后，结算总金额为14539532元。协议第二条约定，本协议金额为最终结算金额。除留取合同总价10%作为质保金即1453953.2元，在质保到期后，买方在扣除卖方质保期间内应承担费用（如有）后30天内一次性付清；其余货款在全部货物到货验收合格后，开具全额17%增值税发票后，30日内向卖方支付至合同总价款的90%。（合同总额90%即13085578.8元，已经支付10185000元，余款2900578.8元在支付到货验收款时一次性付清）。三、其他约定1.本合同补充协议的技术要求以相关技术协议中的条款为准。2.本合同补充协议合同条款作为原合同的补充，与原合同不一致之处以本合同补充协议条款为准，未尽事宜按原合同条款执行……。

2017年3月，斯尔邦公司因EO（23-C-401）精制塔下封头与裙座连接焊缝出现开裂失效现象，委托中国特种设备检测研究院（以下简称特检院）对该开裂的EO精制塔开展综合失效分析，分析该设备开裂的产生原因，为该设备修复后继续安全运行提供技术依据。特检院于2017年11月出具报告编号:17R0101-RQ01《斯尔邦石化EO精制塔裙座焊缝开裂失效分析报告》，该报告记载2015年10月EO（23-C-401）精制塔完成现场吊装，2016年10月以后，该EO精制塔多次出现振动幅度较大情况，同年12月斯尔邦公司对EO（23-C-401）精制塔正式投入使用，投入使用前一直处于空塔状态（有内件但无介质）,2017年1月由于工艺原因停车。报告第3.9条失效原因和机理分析载明，23-C-401塔下封头与裙座连接裂缝开裂失效主要原因为：（1）23-C-401塔下封头及裙座连接焊缝开裂位置断口扫描电镜观察结果显示，断口表面存在明显疲劳辉纹特征，说明是由于振动及循环载荷导致的失效，裂纹源起源于焊缝区外表面。断口无明显韧窝说明不存在较大塑形变形，裂纹扩展区断口表面未观察到明显的腐蚀介质元素或腐蚀产物，说明不存在腐蚀、应力腐蚀及腐蚀疲劳等问题。该塔无疲劳运行工况，且投用仅1个月，说明不存在内部循环载荷。因此，发生失效的原因有两个方面：一是驱动力方面，塔体横风向振动导致的循环载荷；二是抗力方面，焊缝组织中存在魏氏组织，导致材料抗疲劳性能下降。（2）失效驱动力方面，塔体的横风向振动是导致失效的主要原因。……（3）失效抗力方面，塔体封头母材及裙座母材成分均符合国家标准GB713-2008规定，微观组织为铁素体+珠光体，力学性能符合国家标准GB713-2008规定，母材材质符合标准要求。但下封头及裙座连接焊缝的微观组织为铁素体+贝氏体，并含有晶粒粗大的魏氏组织，已达到最严重的5级。魏氏体组织的出现通常会使材料强度及韧性下降，从而影响焊接结构使用。……焊缝区材料强度及韧性的下降也会导致抗疲劳失效性能的下降，当焊缝强度低于母材强度时，就成为开裂的薄弱位置。（4）另外，塔体封头及裙座均能通过JB/T4710-2005的设计校核，但其中封头与裙座连接焊缝处应力相比许用值安全裕量较低。当考虑到该处存在结构不连续导致的应力集中，以及出现超出设计预期的振动等问题时，也可能导致该位置过早疲劳失效断裂。第4条失效分析结论及预防措施4.1失效分析结论（1）23-C-401封头与裙座连接焊缝处开裂起源于焊缝外表面，断口扫描电镜观察结果表面断口表面存在明显疲劳辉纹，说明开裂失效的主要模式为振动及循环载荷导致的失效。（2）塔体横风向振动过大是导致下封头与裙座连接焊缝开裂的主要原因。根据有限元应力分析及基于JB4732-1995的疲劳强度校核结果，塔顶横风向振幅达到80mm以上时会发生振动失效，这一振幅要高于设计校核值。出现塔顶实际横风向振幅异常的最主要原因之一是，实际阻尼比与计算阻尼比存在偏差。（3）塔体下封头与裙座连接焊缝含有晶粒粗大的魏氏组织，导致了材料强度下降，抗疲劳失效性能下降，使得该位置成为开裂的薄弱点，是过早发生振动失效的原因之一。（4）塔体封头与裙座均能通过JB/T4710-2005的设计校核，但其中封头与裙座连接焊缝处应力相比许用值安全裕量较低。当考虑该处存在结构不连续导致的应力集中，以及出现超出设计预期的振动等问题时，也可能导致该位置过早失效断裂。4.2预防措施建议（1）封头更换后，为保证塔体不出现类似振动问题，建议增加足够高度的钢制框架，并施加横向支撑，从而限制塔顶振动，使塔顶振动幅度不要过大。（2）建议实地准确测量塔体阻尼比、自振周期及振动较大时的振动幅度，以便对修理后的塔体抗振动性能进行评价。（3）建议修复时严格控制好焊接工艺及质量，在焊接输入线能量过大和冷却速率过大时会出现明显魏氏组织，焊接时应尽量避免魏氏组织的出现。同时注意裙座位置外观尺寸及焊缝表面形状，降低结构不连接导致的应力集中。（4）建议修复后定期对塔体及裙座焊缝进行表面检测，及时发现塔体出现的裂纹，并采取措施防止裂纹进一步扩展。2018年9月6日斯尔邦公司向特检院通过网上银行支付检测服务费244200元。

一审法院在审理过程中，对于特检院出具的《斯尔邦石化EO精制塔裙座焊缝开裂失效分析报告》中“失效分析结论认为塔体横风向振动过大是导致下封头与裙座连接焊缝开裂的主要原因，而塔体下封头与裙座连接焊缝的魏氏组织是使得该位置成为开裂的薄弱点”向特检院发函，函请该院对制作人在制作工作以及原材料材质等方面存在问题而致设备产生共振而开裂的占比（原因力大小）进行补充说明。2019年6月10日该院收到回函，“失效分析过程表明焊接工艺及焊缝中的魏氏组织对振动的产生及其幅度没有直接影响；针对该设备的实际结构及失效分析情况，无法在技术上给出焊缝中魏氏组织对开裂占比（原因力大小）的量化界定”。

一审法院另查明，斯尔邦公司于2014年9月17日以电汇方式向某创公司支付合同款2910000元，于2015年6月以交付承兑汇票方式向原告支付合同款7275000元，合计10185000元。宇创公司对于收到的上述款项未向斯尔邦公司出具增值税发票。

上述事实有双方无异议的宇创公司提供的《<环氧乙烷装置大型塔器设备>供货合同》《关于360万吨/年醇基多联产项目一期工程订购的设备制造相关事宜的三方协议》《EO装置大型塔器供货合同补充协议》、《会议纪要》及斯尔邦公司提供的《斯尔邦石化EO精制塔裙座焊缝开裂失效分析报告》《EO装置非标设备(第1包)技术附件》、斯尔邦公司与特检院签订的《技术服务合同》、中国建设银行网上银行电子回执各一份予以证实，该院依法予以确认。

对于双方庭审中有争议的证据及事实，一审法院认定如下：

一、宇创公司是否存在逾期交货情形。斯尔邦公司提供2015年8月5日发运清单三份，证明宇创公司未按合同约定时间2015年1月30日交货，主***创公司应按合同约定承担迟延交货违约金4361859元。宇创公司对该三份发运清单未发表质证意见，其认为补充签订的三方协议已经对供货时间进行了变更，精制塔和汽提塔于2015年7月4日前到达码头且双方2017年1月16日对合同款结算已达成一致意见，不存在额外的逾期交付违约金。对此，该院认为，斯尔邦公司提供了发运清单证实宇创公司实际发货时间为2015年8月5日，宇创公司未提供相关证据否认该事实，故该院对斯尔邦公司提供的发运单的真实性予以确认，故宇创公司存在逾期交货情形。

二、斯尔邦公司因涉案EO精制塔焊缝开裂进行修复造成的损失具体数额。

斯尔邦公司对其损失情况向该院提供以下证据：

(一)2017年5月15日，斯尔邦公司与中石化宁波工程有限公司签订的《[环氧乙烷精制塔（C401）修复设计]服务合同》（合同编号：5200-17-SE0132-0002）1份、增值税发票1张及2019年1月24日银行业务回单3张，主张其对C401精制塔周边增加塔架结构的设计支付了设计费用218400元。

（二）2017年5月13日，斯尔邦公司与中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司签订的《[EO装置C-401塔修复]合同》（合同编号：5200-SE1701-0005）、2017年7月17日双方签订的《[EO装置C-401塔修复合同]补充协议》（编号：5200-17-SE1701-0005-01）各1份、增值税发票1张、2017年6月15日支付220000元、2018年3月13日支付648000元银行业务回单2张，主张其对C401塔更换筒体及封头、增加塔釜隔板、挡板、防涡流板等共支付868000元修复费用。

（三）2017年5月26日，斯尔邦公司与江苏跃发建设工程有限公司签订的《EO装置C-401塔增加钢结构框架工程施工合同》（合同编号：5200-17-SE0129-0011）、技术协议各一份、2018年4月10日工程结算款审核单1页、增值税发票2张、情况说明1份、付款申请单1张、承兑明细1张及收据1张，主张为C-401塔增加钢结构应支付工程款1727823.94元，其已支付80%完工款1250000元。

（四）2017年6月6日，斯尔邦公司与中化二建集团大型机械施工有限公司签订的《斯尔邦EO装置C-401精制塔吊装承包合同》（合同编号：5200-17-SE0131-0002）《安全协议》各1份、2017年4月27日增值税发票3张（金额分别为990000元、990000元、210000元）、2017年7月4日增值税发票3张（金额分别为990000元、990000元、373600元）、2017年4月7日金额为900000元中国建设银行回单、2017年5月27日金额为1290000元中国建设银行回单及2017年6月23日金额为900000元中国建设银行回单、2017年8月8日金额为1453300元中国建设银行回单各1张，主张就涉案C-401精制塔吊装支付费用共计4543300元。

（五）2019年2月19日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司出具维保401塔结算说明1份、工程签证、联络单7份、物资核价确认单1份及地基处理文件1份，主张其维保401塔支付土建部分款项199554.87元及安装部分款项405456.01元，合计605010.88元。

（六）江苏帝邦建设工程有限公司出具《EO装置C-401塔修复防腐保温及脚手架搭拆结算明细表》一份及工程量统计表12张，主张其支付塔修复防腐保温及脚手架搭拆费用589984.37元。

（七）2019年2月28日连云港腾岳物流有限公司出具的证明1份，主张斯尔邦公司向该公司支付C401塔从2017年5月14日至2017年7月20日之间的吊装费用475000元。

宇创公司对斯尔邦公司提供的上述证据的真实性提出异议，认为斯尔邦公司与上述第三方单位是否存在串通行为不确定且拆装及吊装及增加一部分钢架等内容也不完全为修复设备出现的问题而签订的合同，斯尔邦公司主张其损失达9270000元显然不合理，即便斯尔邦公司遭受了一部分损失，也与宇创公司无直接的因果关系，设备发生共振是设计存在的问题，当时召开会议对该塔进行检查没有发现任何问题及开裂，同时设计院也提出了防止精制塔裙座与下封头角焊缝开裂的整改措施，但斯尔邦石化公司并没有按照设计院的意见进行及时整改。

对此，该院认为，斯尔邦公司提供的上述证据（一）、（二）、（三）反映的修复内容与特检院出具的《斯尔邦石化EO精制塔裙座焊缝开裂失效分析报告》中存在问题、设计单位吉林设计院在2016年11月2日会议纪要中所出具的检查措施和修改意见及整改方案相互印证，且有款项支付凭证，故该院对斯尔邦公司提供的证据（一）、（二）、（三）的真实性、合法性、关联性予以确认。斯尔邦公司提供的证据（四）中吊装合同，因在实际修复中需要对精制塔进行吊装，故该院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对2017年4月7日及2017年5月27日二张银行回单因与合同签订时间不符，该院对其与本案关联性不予确认；对于2017年6月23日及2017年8月8日银行回单与合同签订时间及涉案精制塔维修时间相对应，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。对斯尔邦公司提供的证据（五）、（六），系对401塔进行保温修复、维保等发生的费用，对该两份证据斯尔邦公司并未提供其他证据印证确系修复精制塔发生且费用其已实际支付，并且证据（五）、（六）中的两单位江苏帝邦建设工程有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司与斯尔邦石化有限公司还存在其他业务关系，其提供的说明不能证实实际用途，故该院对该证据（五）、（六）的关联性、真实性、合法性不予确认。对于证据（七）仅系单位证明并无其他相关证据及支付费用凭证相印证，故该院对其与本案的关联性不予确认。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定制人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，宇创公司与斯尔邦公司签订的《<环氧乙烷装置大型塔器设备>供货合同》约定，由宇创公司按照技术附件的要求为斯尔邦公司定作EO装置非标设备，斯尔邦石化公司支付费用，宇创公司向斯尔邦石化公司交付定作的设备，设备所有权归斯尔邦石化公司，故双方之间形成承揽合同法律关系，且该合同系双方真实意思表示，合法有效。宇创公司应在合同约定期限内向斯尔邦公司交付成果，斯尔邦公司应按合同约定履行给付货款义务。对于涉案定作的设备双方于2017年1月16日进行了结算，总价款为14539532元，完工款应支付至90%即13085578.8元，且约定斯尔邦公司在宇创公司开具全额17%增值税发票后，30日内向某创公司支付至合同总价款的90%即13085578.8元，斯尔邦公司已经支付10185000元，余款2900578.8元，故该余款斯尔邦公司应在宇创公司向其开具全额17%增值税发票后30日内给付。关于宇创公司主张斯尔邦公司应于2017年1月16日起承担的逾期付款利息，因宇创公司未按结算款协议中约定向斯尔邦公司出具17%增值税发票，付款约定条件未成就，斯尔邦公司并不存在逾期付款的情形，故该院对宇创公司该主张不予支持。

关于斯尔邦公司提出宇创公司应按合同约定承担迟延交货违约金4361859元的主张，因根据双方当事人及案外人签订的三方协议约定CO2汽提塔（23-C-202/23-D-204）、EO精制塔（23-C-401）应于2015年7月4日到达,如因宇创公司原因逾期到达连云港码头，其应按原供货合同中约定承担迟延交货违约金。根据斯尔邦公司提供的证据发运清单能够证实宇创公司于2015年8月5日对汽提塔及EO精制塔进行发货，迟延发货32天，故宇创公司应当按照三方协议及合同约定承担迟延交货违约金。宇创公司提出双方在2017年1月16日进行货款结算时对最终合同款项达成了一致意见，不存在额外的逾期交付违约金的主张，虽该结算款项中对逾期交货违约金并未提及，但因双方在签订的《<环氧乙烷装置大型塔器设备>供货合同》第2.2款已明确约定总价款的10%质保金是在质保期到期后30日内货物无质量问题，扣除买方应承担的违约金、赔偿金后由买方一次性无息付清，故不能视为斯尔邦公司在结算款项时未主张即放弃了另行主张逾期交货违约金的权利，故该院对宇创公司该观点不予采信。另根据双方合同约定每逾期一日，卖方应承担合同总价款千分之三的违约金，如逾期超过30天，自第31天起，每逾期一天，卖方应承担合同总价款千分之五的违约金，故宇创公司应向斯尔邦公司支付迟延交货违约金1453953.2元（14539532元×30天×3‰+14539532元×2天×5‰）。另根据双方合同约定对于该违约金应按约定从10%质保金中予以扣除。

关于斯尔邦公司提出宇创公司应向其开具发票并赔偿其税收损失10万元的主张，因本案宇创公司并未提出其不能开具17%增值税发票，且斯尔邦公司亦未提供证据证实其损失已实际发生，故该院对斯尔邦公司该项诉求不予支持。

关于斯尔邦公司提出依据技术协议中在任何情况下，卖方在满足本技术规格书要求的情况下，并不减轻卖方为满足本设备操作工况的责任的约定，即便设计单位在设备设计上存在问题，也不应减轻宇创公司的赔偿责任，故其主***创公司应赔偿其50%的损失计5320000元，对此该院认为，该条系规定宇创公司在制造设备时要按照技术规格书的要求且在制造时应符合设备操作规范的质量管理规定，不能就此认定对于设备设计的技术问题也应由宇创公司承担责任。根据特检院分析报告及补充说明可以看出塔体横风向振动过大是导致下封头与裙座连接焊缝开裂的主要原因，而宇创公司存在焊接工艺的缺陷加速了EO精制塔下封头与裙座的焊缝的开裂，故宇创公司对于斯尔邦公司对EO精制塔进行修复支付的费用应承担一定的赔偿责任，酌定其承担斯尔邦公司实际损失30%，根据该院认定斯尔邦公司的损失情况为检测服务费244200元、修复设计费218400元、更换封头等费用868000元、增加钢结构框架等费用1250000元、吊装费用2353300元，合计为4933900元，故宇创公司应赔偿斯尔邦公司该部分损失1480170元（即4933900元×30%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，一审法院遂判决：

一、斯尔邦公司应于某创公司向其出具双方合同约定发票后30日内给付宇创公司剩余货款2900578.8元及质保金1453953.2元。二、宇创公司应给付斯尔邦公司逾期交货违约金1453953.2元，从宇创公司质保金中予以扣减。三、宇创公司应赔偿斯尔邦公司各项损失1480170元。以上一、二、三项相互冲抵后，斯尔邦公司应于某创公司向其出具双方合同约定发票后30日内给付宇创公司剩余货款1420408.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41636元，由宇创公司承担29015元，斯尔邦公司承担12621元；反诉案件受理费40136元，由斯尔邦石化有限公司承担27972元，宇创公司承担12163元。

二审期间，宇创公司以新证据的形式向本院提交如下材料：1.产品制造联络单47份；2.设计变更单11份。证据1、2共同证明：在本案设备加工制造过程中，我方发现设计存在问题时都已通过“产品制造联络单”及时联系设计方吉林设计院进行沟通、确定修改方案。同时吉林设计院也在产品制造过程发现原设计存在需要修改的地方后，通过向我方发送“设计变更单”的方式要求我方按照新的设计方案进行加工。从我方发出的“产品联络单”远多于设计院的“设计变更单”这点来看，足以认定我方在涉案设备加工过程中已经尽到了承揽人应注意的谨慎义务并且精进了涉案设备的设计方案。与此同时设计院的“设计变更单”的发出也足以说明涉案设备在原设计时确实存在一定的设计缺陷。3.2015年8月13日的“设计变更单”1份，证明：1.吉林设计院在2015年8月13日仍向我司发出设计变更通知，足以说明本案的设备加工交付时间超出合同约定时间，并不是我方的原因，而是因为设计方案在一直变更导致的，迟延交付货物的责任不应当由我方予以承担。2.自2015年8月5日之后，斯尔邦公司明知我方完全交付货物的时间必然迟于合同约定时间，我方当时已经构成违约，斯尔邦公司至2019年1月3日提起诉讼要求我方承担违约责任已经超出法定的诉讼时效。

斯尔邦公司质证认为：该3组证据均不是新证据，不应当影响二审审理。该3组证据真实性无法核实，因为均为打印件，且没有斯尔邦公司的加入。不论真实性如何，均证明在8月5日前，宇创公司没有发货，合同约定的货物还在制造过程中。该3组证据只是对相关数据和材料的核实，并没有发生大的设计上的变更。大量核实工作都是在合同期内，由于某创公司的拖沓，导致制造工作延后。该3组证据不能成为宇创公司无法在合同期限内交付货物的免责理由。如果这些证据确实存在，又证明了制造中宇创公司对设计是否有瑕疵，有审查义务。这也证明了三方技术协议2.3条中，宇创公司应当对产品的适用承担全部责任，是斯尔邦公司、宇创公司、吉林设计院三方共同的意思表示。

本院认为，宇创公司提交的证据不属于二审中的新证据，达不到其证明目的，本院不予采信。

二审期间，斯尔邦公司将吊装合同两份及相应的发票、付款凭证等提交本院核实，主张遗漏一次吊装费用。

本院二审争议焦点为：一、斯尔邦公司是否应向某创公司继续支付货款，如应继续支付，斯尔邦公司是否存在逾期付款，是否因此需向某创公司支付逾期付款利息；二、宇创公司是否应向斯尔邦公司承担赔偿损失的责任，如应承担，一审法院关于责任比例及数额的认定是否正确；三、宇创公司是否应向斯尔邦公司支付逾期交货的违约金。

关于争议焦点一。本院认为，斯尔邦公司应向某创公司继续支付货款，但不应向某创公司支付逾期付款利息。理由：1.双方已于2017年1月16日进行结算，案涉总价款为14539532元，斯尔邦公司已支付10185000元，尚欠宇创公司货款4354532元未付（含质保金）。2.双方结算时达成的协议明确约定剩余货款是先票后款，宇创公司至今未向斯尔邦公司开具发票，即付款条件未成就，斯尔邦公司因未违反付款约定，故不应向某创公司支付所谓的逾期付款利息。

关于争议焦点二。本院认为，宇创公司应向斯尔邦公司承担赔偿损失的责任，一审法院关于责任比例的认定正确，但相关数额计算有误，理由：1.在与中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院的技术附件中，本案双方当事人约定，“在任何情况下，卖方在满足本技术规格书要求的情况下，并不减轻卖方为满足本设备操作工况的责任”。该约定客观上系宇创公司愿意承担如不满足本设备操作工况而产生的相关责任。2.经鉴定，宇创公司存在焊接工艺缺陷，致使塔体下封头与裙座链接缝含有晶粒粗大的魏氏组织，导致材料强度下降，抗疲劳失效性能下降，使得该位置成为开裂的薄弱点，是过早发生振动失效的原因之一。一审法院酌定宇创公司承担修复费用的30%，符合客观实际，并无不当。3.关于损失金额。设备发生故障后，客观上需要进行检测、修复设计、更换封头、进行固定等，其中更换封头等修复需要拆除、修复、安装等过程，客观上会产生吊装，根据设备特殊性及修复需要，拆除和安装进行两次吊装施工，符合实际。结合本案一审庭审中举证质证时的双方意见，本院确认一审时斯尔邦公司提交了两份吊装合同及相应付款凭证、发票等。经审查，案涉设备的拆除吊装合同（合同编号：5200-17-SE0130-0001）总价为219万元，实际开票及付款均为219万元；安装吊装合同（合同编号：5200-17-SE0130-0002）总价为235.36万元，发票为235.36万元，付款为235.33万元。吊装实际付款为454.33万元。故损失总金额为检测服务费24.42万元+修复设计费21.84万元+更换封头费86.8万元+增加钢结构框架等费用125万元+吊装费454.33万元=712.39万元。综合第2点分析意见，宇创公司应赔偿斯尔邦公司损失2137170元（即712.39万元×30%）。

关于争议焦点三。本院认为，宇创公司应向斯尔邦公司支付逾期交货的违约金。理由：1.双方对交货日期有明确约定，宇创公司客观上未按约定期限交货，存在违约行为。斯尔邦公司虽然在对宇创公司上诉的答辩中对实际交货日期提出异议，但并未就此提起上诉，故视为对一审认定的实际交货日期的认可。2.宇创公司虽然提出系设计变更等因素导致逾期交货，但宇创公司并未向斯尔邦公司提出延长工期、延期交货的请求，双方亦未就此达成新的约定，故仍应按原约定履行。3.一审中，宇创公司对斯尔邦公司反诉的逾期交货违约金的主张并未提出诉讼时效抗辩，二审中提出相关抗辩，依法不应支持。

综上，因二审确认新的事实，致使一审确认的损失数额有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2779号民事判决第一、二项；

二、撤销连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2779号民事判决第三项及款项合并计算部分；

三、南京宇创石化工程有限公司应赔偿江苏斯尔邦石化有限公司各项损失2137170元。

上述判项中的相关款项相互冲抵后，江苏斯尔邦石化有限公司应于南京宇创石化工程有限公司向其出具双方合同约定发票后30日内给付南京宇创石化工程有限公司剩余货款763408.8元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费35306元，由南京宇创石化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹守军

审 判 员　任　慧

审 判 员　周文元

二〇二〇年八月二十七日

法官助理　江　君

书 记 员　江亦涵

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。