江苏都城建设工程有限公司、某某申请撤销仲裁裁决撤销仲裁裁决民事裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏09民特24号

申请人：江苏都城建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐渎路北物联大厦1601－1617室。

法定代表人：徐秀娣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆立根，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勇成，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。

被申请人：***，男，汉族，1961年1月22日生，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：葛开庭，江苏腾飞苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘新林，北京大成（南京）律师事务所律师。

申请人江苏都城建设工程有限公司（以下简称都城公司）与被申请人***申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后进行了审查。现已审查终结。

申请人都城公司称，请求撤销盐城仲裁委员会盐仲[2018]裁字第61号裁决书。事实和理由：一、仲裁庭的组成违反法定程序。本案仲裁过程中更换首席仲裁员，依法应当由当事人共同另行选择，不一致时再委托仲裁委直接指定。申请人未收到盐城仲裁委员会关于首席仲裁员已经退出和重新选择仲裁员的书面通知。重新组成的仲裁庭组成人员互相存在利害关系，存在可能足以影响公正裁决情形，应当主动披露或回避。二、仲裁庭庭审程序违法。1、仲裁庭对被申请人提交的中期支付计量表，拦标总价文件，投标文件（商务标和技术标）等证据未经质证就作为鉴定材料，客观上造成鉴定机构错误判断事实。同时，仲裁庭将双方均未认可的《***西环线工程量确认书》中记载的工程量作为工程造价鉴定依据，导致出现不公正的情况。2、被申请人在第一次仲裁庭审和第七次仲裁庭审辨论终结后变更仲裁请求，被申请人未向仲裁庭提交书面变更申请，仲裁庭未决定是否接受，仲裁庭未告知申请人，也未询问申请人是否需要答辩期，显属程序违法。3、仲裁庭逾期接受被申请人补充证据违反举证规则。三、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被申请人向仲裁庭隐瞒施工过程性资料，向仲裁庭作虚假陈述。被申请人行为造成案涉工程交付时间无法确定，实际工程量无法计算，工程款及利息的计算严重失实。四、仲裁裁决对案件关键证据认证失当，导致实体裁决错误。仲裁庭未查明双方争议事实，即委托对全部工程造价进行鉴定，导致被申请人实际施工工程量至今未查清。仲裁庭依据被申请人主张的时间计算利息没有事实和法律依据。

被申请人***辩称，1、仲裁庭的组成没有违反法定程序，原首席仲裁员是仲裁委主任指定，根据相关规定，更换首席仲裁员时，理应继续由仲裁委主任指定。2、申请人认为重新组成的仲裁庭组成人员之间互相存在利害关系，纯属无稽之谈。如果存在应当回避的情形，申请人应当在开庭前或开庭后辩论终结前提出，但申请人均未提出。现申请人提出的理由是凭空想象，没有任何证据。3、仲裁庭依职权移送鉴定材料，符合规定，没有违规之处。4、根据《盐城仲裁委员会仲裁规则》第十九条规定，当事人可以变更仲裁请求或者反请求，变更仲裁请求应当采取书面形式。仲裁庭组成后，由仲裁庭决定是否接受。本案仲裁庭已确定受理，故被申请人变更仲裁请求符合法律规定。申请人未在规定的时间内提出书面异议，属于放弃异议。5、被申请人已将所有证据装订成册提交仲裁庭，申请人认为被申请人隐瞒关键证据，没有事实依据。6、仲裁庭对案件事实认定属于实体审理，不在仲裁法规定的申请人向法院申请撤销裁决的范围之内。请求驳回申请人的申请。

经审查查明，2013年5月21日，***与都城公司签订《工程施工内部承包协议书》一份。该协议约定：都城公司作为承包方与发包方签订了先期进场施工协议书一份，以先进场后投标的管理模式预约承建兴义市西南环线延伸段道路建设工程（第一标段）。都城公司将该工程通过内部承包的方式交由***全权负责。工程范围：本工程施工图纸所界定的范围，主要涉及道路、路基、路面及桥涵工程，人行小板铺装雨污水管道采购安装工程、景观绿化及亮化附属配套设施工程等。承包方式：在都城公司监督下，由***全面负责工程人员、设备、材料及施工管理，实行独立核算，自负盈亏。工程款以施工结算工程量参照2004年全国市政定额及地方信息指导价的80%计算给***。本价款计算标准不受都城公司中标时与建设方签订的施工合同之约定内容的影响。双方还约定了工程款支付进度、违约责任、争议解决办法等。

协议签订后，***组织人员进场施工。2013年8月28日，***因涉嫌行贿罪被司法机关采取强制措施，为保证工程顺利进行，都城公司参与后期工程建设。案涉工程于2013年年底实际交付使用。2014年7月15日，***的技术负责人徐某与都城公司就施工情况签署《***西环线工程量确认书》，该确认书分别记载了***和都城公司各自施工的工程量。徐某在确认书上写明“上述情况属实，但工程量按最终审计为准”。后双方因工程量及工程款结算事宜发生纠纷，***向盐城仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审过程中，双方一致确认都城公司已支付工程款9249488元。经当事人申请，盐城仲裁委员会委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对兴义市西南环线延伸道路建设工程造价进行鉴定，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2019年6月18日出具苏仁中工鉴（2019）第0007号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定工程造价为37106104.39元，其中税金1247866.67元。

仲裁庭认为，一、关于合同效力问题。都城公司将承包工程转包给不具有施工资格的***，违背了法律行政法规的强制性规定，双方签订的工程内部承包协议书应认定为无效合同。基于案涉工程已实际交付使用，双方可参照合同约定进行结算。二，关于***施工工作量问题。1、本案中，双方对各自施工工作量存在争议，但在庭审中均将徐某与都城公司签署的《***西环线工程量确认书》作为证据提交。该确认书可以作为双方施工项目结算的依据。2、关于工程价款下浮问题。双方合同明确约定，案涉工程以施工结算工程量参照2004年全国市政定额及地方信息指导价的80%结算。因此工程预算总价中以市政定额及地方信息指导价为依据的部分均应下浮20%计算。3、关于都城公司提出工程造价鉴定中政策性调整项目***不享有的问题。双方合同中没有明确约定***不享有政策性调整项目，都城公司也无充分证据证明自己的观点。故对都城公司该抗辩意见不予采信。4、关于税金问题。***所举税票为都城公司向工程发包方交纳的税金，与本案双方之间发生的税金及税率并不相同。经鉴定机构审计，案涉工程总价中包含的税金为1247866.67元，本庭予以采纳。但因案涉工程的全部税金由都城公司负责缴纳，故在***应得工程款中，应当不含税金。三、关于***主张的逾期利息及律师费等问题。因为案涉工程于2013年年底已经实际交付，故本庭认为都城公司应承担自2015年1月16日起按银行同期银行贷款利率计算的利息。截止本裁决作出之日，以8306414.14元为基数，按银行同期贷款利率为标准计算的利息为2370866.80元。至于***主张律师费问题，根据本会仲裁规则，对于***已经发生的律师费用50000元，本庭予以支持。综上，盐城仲裁委员会于2021年1月4日作出裁决：一、都城公司向***支付工程款8306414.14元。二、都城公司向***支付利息2370866.80元。三、都城公司支付***律师费用50000元。四、驳回***的其他仲裁请求。五、本案仲裁费90652元，保全费用5000元，鉴定费用300000元，合计393311元，由***承担138633元，都城公司承担254678元。

本院另查明，2018年5月25日，都城公司在《仲裁庭及仲裁员选定书》中确定首席仲裁员为主任指定，后因盐城仲裁委员会指定的首席仲裁员提交请辞书，申请不再担任本案首席仲裁员，盐城仲裁委员会重新指定一名仲裁员担任本案首席仲裁员。盐城仲裁委员会于2020年8月7日将《重新组庭通知书》通过EMS国内特快专递送达都城公司代理人。2020年9月9日下午3时，仲裁庭第八次庭审中，首席仲裁员告知双方当事人，因原首席仲裁员提交请辞，盐城仲裁委员会重新指定其担任本案首席仲裁员，与双方各自选定的仲裁员组成仲裁庭。并询问双方对仲裁庭的组成人员有无异议、对本次开庭的程序有无异议，双方均回答无异议。询问双方对之前庭审中的程序有无异议，双方均回答无异议。

经调查鉴定人员，鉴定人员陈述，中期支付计量表、第一标段拦标总价（控制价）、一标段施工招标投标文件（商务标）、一标段施工招标投标文件（技术标）等证据，没有作为鉴定依据。盐城仲裁委员会关于第5、6、7三册卷宗材料是否作为鉴定依据，向本院作书面说明：1、本案委托鉴定时，移交给鉴定机构用作鉴定依据使用的卷宗三册系（现）第1卷***的证据材料组及第7卷中的设计图纸，第2卷都城公司的证据材料组。第4卷中的委托鉴定前的立案受理及通知和开庭笔录等程序性材料。2、本案现装订的第5、6、7册卷宗（除第7卷中的设计图纸为委托鉴定前***提供的证据材料外），均为鉴定报告出具后当事人提交的其他材料，并非提供给鉴定机构用作鉴定依据的资料，目录为“鉴定资料”系打印错误，应为当事人提交的其他材料。

本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，人民法院应当裁定撤销：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的;（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；及人民法院认定该裁决违背社会公共利益的。因此，人民法院对申请撤销仲裁裁决的审查是针对申请的理由是否存在上述情形。

一、关于仲裁庭的组成违法问题。1、《盐城仲裁委员会仲裁规则》第三十条规定：被更换的仲裁员由当事人选定的，当事人应当自收到通知之日起5日内，重新选定；由主任指定的，主任另行指定。重新选定或者指定仲裁员后，本会将重新组成仲裁庭通知发送当事人。本案中，都城公司在《仲裁庭及仲裁员选定书》中确定首席仲裁员为主任指定。依据仲裁规则规定，盐城仲裁委员会在更换首席仲裁员时，仍然应由主任另行指定。盐城仲裁委员会已将《重新组庭通知书》邮寄送达都城公司代理人，且更换后的首席仲裁员亦明确告知双方当事人更换首席仲裁员的情况并询问双方当事人意见。2、根据仲裁规则规定，仲裁员有下列情形之一的必须主动回避，当事人也有权提出回避申请：一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；四是私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。都城公司没有证据证明仲裁员存在上述回避情形。都城公司认为仲裁庭组成人员之间未排除可能影响公正裁决的情形，亦属于主观推测，无事实依据。综上，都城公司认为仲裁庭的组成违反法定程序的申请理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于仲裁庭审理程序违法的问题。1、经查，中期支付计量表、拦标总价（控制价）、招标投标文件（商务标）（技术标）等材料并未作为鉴定依据。鉴定人员陈述情况及盐城仲裁委员会的情况说明，与相关证据相互印证，本院予以采信。都城公司认为上述材料未经质证就作为鉴定材料的理由不能成立。关于都城公司对仲裁庭移交的鉴定材料有异议的问题。根据仲裁规则规定，当事人与鉴定人之间就鉴定所需的文件资料、财产或者其他物品是否与案件有关有争议的，由仲裁庭作出决定。因此，仲裁庭有权决定鉴定所需的资料，都城公司该主张没有法律依据，本院不予支持。2、根据《盐城仲裁委员会仲裁规则》第十九条规定，当事人可以变更仲裁请求或者反请求，变更仲裁请求或者反请求，应当采取书面形式，仲裁庭组成后由仲裁庭决定是否接受。第八条规定，当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中的任何条款或条件未被遵守，但仍参加或者继续参加仲裁程序，其未在仲裁裁决作出前对上述不遵守情况向本会或仲裁庭提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。本案中，***变更仲裁请求均是当庭提出，庭审中予以记录，都城公司未提异议。在第八次仲裁庭审中，首席仲裁员询问双方对之前庭审中的程序有无异议，都城公司明确无异议。都城公司在仲裁裁决作出后，又以违反法定程序为由申请撤销仲裁裁决，本院不予支持。3、根据仲裁规则规定，仲裁庭有权要求当事人在一定期限内提交证据材料，当事人应当在仲裁庭要求的期限内提交；逾期提交的，仲裁庭有权拒绝接收。当事人另有约定或者仲裁庭认为有必要接受的除外。本案中，如***存在逾期提交证据的情形，由仲裁庭决定是否接受，接受与否，属于仲裁庭职能范围。都城公司认为仲裁庭违反举证规则的依据不足。综上，都城公司认为仲裁庭审理程序违法的申请理由均不能成立，本院不予采纳。

三、关于***隐瞒了足以影响公正裁判的证据问题。都城公司认为***向仲裁庭隐瞒了施工过程性资料，特别是工程量等关键事实证据。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。经查，***已向仲裁庭提交了涉案工程的《工程施工内部承包协议书》、《政府性投资建设项目前置审计报告书》、《建设工程施工承包合同》，《工程造价计算书》，财务会计凭证、西南环线工程量核算总价表和《***西环线工程量确认书》，支付工程款的收据，竣工验收会议纪要，施工设计图等证据，***提交的上述证据均与双方争议的关键事实有直接关联，属于认定案件基本事实的主要证据。仲裁庭审中，双方对各自施工的工程量争议较大，仲裁庭认为双方均将《***西环线工程量确认书》作为证据提交，因此，《***西环线工程量确认书》可以作为双方施工项目结算的依据。现都城公司未能向法庭明确***隐瞒的过程性资料的具体内容，也不能证明该过程性资料客观存在，且仅为***掌握。故都城公司的该项申请理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

四、关于仲裁裁决对案件关键证据认证失当，导致实体裁决错误的问题。经查，上述事项属于仲裁庭对案件实体问题的审查和处理，不属于人民法院对仲裁裁决的审查范围。

综上，盐城仲裁委员会的裁决并无不当，无法定撤销情形，都城公司申请撤销的理由依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：

驳回申请人江苏都城建设工程有限公司撤销盐城仲裁委员会盐仲[2018]裁字第61号裁决的申请。

申请费400元，由申请人江苏都城建设工程有限公司负担。

审判长　　徐春霞

审判员　　高　翔

审判员　　陈　杰

二〇二一年五月二十六日

书记员　　江嘉曜