江苏都城建设工程有限公司、某某等民事一审民事判决书

云南省华坪县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0723民初599号 原告（反诉被告）：江苏都城建设工程有限公司。 统一社会信用代码：91320903758967143G。 法定代表人：***，职务：董事长。 住所：江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：***，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1967年12月12日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：刘作家，云南千舟律师事务所律师。 被告：***，女，1971年12月5日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：***，云南千舟律师事务所律师。 原告江苏都城建设工程有限公司（以下简称江苏都城）与被告***、***因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月12日立案后，依法适用普通程序，诉讼过程中，***提起反诉，本院依法审查受理后，公开开庭进行了合并审理，本案原告江苏都城委托诉讼代理人***、被告***委托诉讼代理人刘作家、被告***委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江苏都城向本院提出诉讼请求：1.被告***偿还原告欠款254.14万元；2.被告***承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止；3.被告***对上述全部债务承担连带清偿责任；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年8月5日，原告与云南省华坪县水利水电投资开发有限责任公司（以下简称华坪水投）签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》，由原告融资、建设华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目。2016年9月8日，原告与云南东辰建设有限公司（有水利工程资质，以下简称云南东辰）签订标前协议，约定原告挂靠该公司，并以云南东辰名义参与项目第一、第二标段招投标并顺利中标，2016年11月10日云南东辰与华坪水投签订施工承包合同。2016年10月17日和2017年3月5日，原告与被告***分别签订《劳务分包合同》及补充协议，将案涉工程第一、第二标段交由被告***实际负责进行施工。后由于种种原因，合同继续履行遇到困难，原告有意退出，经充分协商并对账，于2018年6月9日原告和两被告签订《关于云南省华坪县鲤鱼河灾后治理工程一二标段施工结算会商纪要》，同意原劳务分包合同及补充协议作废，明确原告退出工程施工，有关工程质量、安全、文明施工、工程竣工结算、劳务人员工资、材料款、机械费结算等全部由被告***承担，工程款由其自行与华坪水投、云南东辰结算。另外，被告***确认原告为该工程进行了投资：①代其垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费，投标杂支费，甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿等计250万元；②代其垫支的履约保证金33.37万元；③往来款合计77.29万元。上述款项合计360.66万元，被告***约定于2019年1月30日前全额归还原告，若逾期自愿承担2018年6月9日起至履行之日所欠款项2%的月利息。被告***自愿为被告***上述全部款项承担担保责任。此后，被告***仅偿还了106.52万元，余款至今未付。 ***委托诉讼代理人刘作家辩称，请求驳回被答辩人江苏都城的诉讼请求。答辩人认为会商纪要应当查清基础法律关系，被答辩人江苏都城在江苏提起的是债权转让合同纠纷，应对答辩人应支付款项的真实性进行审查，答辩人认为被答辩人江苏都城要求支付的250万元没有事实依据，被答辩人江苏都城起诉华坪水投的诉讼中未提供任何有效付款凭证，借给建设单位的资金5000万元及利息已由华坪水投偿还及支付，故被答辩人江苏都城主张的利息补偿属于高利贷，不应由答辩人承担。被答辩人江苏都城没有任何权利将工程转包、发包给答辩人。（2020）云07民初40号民事判决书已明确华坪水投退还的履约保证金为467710元，故履约保证金33.37万元不准确，答辩人与被答辩人江苏都城均确认的是往来款77.29万元，被答辩人江苏都城自认答辩人已支付了106.52万元，故被答辩人江苏都城应返还答辩人29.23万元。 ***委托诉讼代理人***辩称，答辩人同意***的答辩意见。2018年6月9日形成了会商纪要，2018年8月6日被答辩人江苏都城发函给华坪水投解除了协议，致使***无法行使任何权利，答辩人在得知判决认定的相关事实后认为被答辩人江苏都城在会商纪要中有虚假陈述。答辩人应被答辩人江苏都城工作人员的要求以担保人在会商纪要上签名，其保证方式为一般保证担保，应从2019年1月30日计算6个月的担保期限，被答辩人江苏都城未在该期限内向答辩人主张权利，请求驳回被答辩人江苏都城请求答辩人承担连带清偿责任的诉讼请求。 ***向本院提出反诉请求：1.被反诉人返还反诉人292300元；2.本诉和反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。事实和理由：2016年，被反诉人称自己已经投标中标了华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程，可以将劳务部分分包给反诉人施工。反诉人相信后同意，双方在2016年10月17日签订了《劳务分包合同》，2017年3月5日签订《补充协议》，约定该工程一、二标段由反诉人包工包料施工，反诉人向被反诉人支付1000万元履约保证金后进场施工。2018年，被反诉人称自己准备退出该项目，让反诉人继续完成工作并由反诉人去结算收取工程款，即替代被反诉人的地位。被反诉人基于此要求反诉人承担“代垫支的招标代理费、拦标价编制费、借给建设单位资金利息补偿等费用”250万元、反诉人代被反诉人“垫支的履约保证金”33.37万元、双方往来款差额77.29万元，合计要求反诉人承担360.66万元。之后，反诉人向被反诉人支付了106.52万元款项。但是，反诉人向建设方出示与被反诉人的相关协议主张权利，被告知被反诉人并不是工程中标单位，不认可反诉人。且被反诉人与建设方等进行的诉讼（2020）云07民初40号案生效判决中，清楚查明被反诉人不是涉案工程的中标人，也不是联合体承包方，被反诉人并未支出招标代理费、拦标价编制费等费用，也未借款给建设单位，履约保证金被反诉人也在该案中主张退还，法院已判决由建设方退还被反诉人。在盐城市盐都区人民法院2021年3月12日的听证中，被反诉人才当庭承认自己没有中标涉案工程，也没有转包权。因此可以明确，被反诉人隐瞒事实、虚构各种所谓的费用，反诉人只需向被反诉人支付往来款差额77.29万元，即被反诉人应当返还反诉人292300元。 江苏都城书面辩称，被答辩人***的反诉请求不能成立，依法应予驳回。一、2016年8月5日，答辩人江苏都城与华坪水投签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》，由答辩人融资、建设华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目。2016年9月8日，答辩人与云南东辰签订标前协议，约定答辩人挂靠该公司，并以云南东辰名义参与项目第一、第二标段招投标并顺利中标，2016年11月10日云南东辰与华坪水投签订施工承包合同。对于上述情况，被答辩人***在2016年10月17日和2017年3月5日与答辩人江苏都城签订《劳务分包合同》及补充协议时是充分知晓的，答辩人从来没有隐瞒或虚构事实。二、被答辩人***于2018年6月9日与答辩人签订《关于云南省华坪县鲤鱼河灾后治理工程一二标段施工结算会商纪要》完全是基于双方自愿并协商一致，且被答辩人***对其应付支付义务进行了部分履行；现被答辩人***提起的反诉请求完全否定并推翻了上述双方自愿达成的协议约定，这是毫无事实根据和法律依据的；反诉原告***想要主张上述反诉请求，依法应当先行提起撤销该《会商纪要》之诉，而根据本案事实，被答辩人***要提起撤销之诉显然已超过法定诉讼时效且也不符合可撤销之情形。 ***委托诉讼代理人***述称，反诉与***无关，但***认可***反诉的事实和理由，会商纪要中江苏都城支出的费用已另案向其他人主张，江苏都城以自己的行为否定了会商纪要。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月5日华坪水投（甲方）与江苏都城（乙方）签订华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议。2016年9月8日云南马龙县通达建筑建材实业有限公司（甲方）（以下简称***达）与江苏都城（乙方）、云南浩翔建设工程有限责任公司（担保单位）（以下简称云南浩翔）签订丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程标前协议书，约定乙方在甲方授权范围内全权承包负责丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程的施工生产活动，自主经营、自负盈亏、独立核算，自行承担一切风险。乙方须按规定及规范购买工程保险，依法纳税。乙方每月25日前须按业主要求向公司上报工程月报。协议书还约定了其他权利、义务。2016年10月11日***达中标了丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程第一、第二标段。2016年10月17日江苏都城（甲方）与***（乙方）签订劳务分包合同，约定甲方把丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段中标价约7900万元，劳务分包给乙方，以投标清单全额费用结算为依据，甲方在投标清单单价全费中收取16%作为管理费用（以审计总价为准）税金各自承担自己收入部分，标段中应交主管部门的保证金及各规费等由乙方承担，合同还约定了其他权利、义务。2016年11月10日华坪水投（发包人）与***达（承包人）签订了丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程（下龙洞－梭罗河段）一标段、（梭罗河－县城段）二标段施工合同，约定了工程范围、造价、结算、开竣工日期等等及其他权利、义务。2017年3月5日江苏都城（甲方）与***（乙方）签订补充协议，约定：一、乙方在进场前缴纳了履约保证金1000万元，经双方议定，其中500万元作为水泥款由甲方代为支付给供应商，如有结余则工程结束时予以退回乙方，如有不足则由乙方自行补缴。剩余500万元甲方根据乙方施工需求，分批次退还至乙方指定帐户。二、本工程合同工期120天。因建设方征地拆迁影响，造成的工期延误，甲方配合乙方办理相关工期签证手续。如非乙方原因造成的工期违约责任，甲方不予追究。三、因建设方征地等原因，若导致本标段今年度不能全面完工，甲方则在今年秋学期开学前，按已计量工程量的50%付款一次，余款支付方式按原合同执行。四、乙方如需向甲方借款（额度在500万元以内），则承担月息1.0%利息。甲方如需延期支付工程款（额度在500万元以内）则甲方承担同等利息。五、乙方按结算应得总价6.5%缴纳税金（甲方管理费部分的税金由甲方自理），由甲方直接在结算总价中扣除。乙方除提供水泥发票外不再承担向甲方提供税票义务。2018年6月9日，江苏都城徐干年（甲方）与***（乙方）、***（担保方）、***（见证方）在江苏都城昆明办事处达成有关云南省华坪县××段施工结算会商纪要，载明：一、由于该工程特殊情况，经甲乙双方协商一致，同意原双方于2016年10月17日及2017年3月5日所签订的《劳务分包合同》《补充协议》作废；乙方全权负责并承担该工程的质量、安全、文明施工、工程竣工结算、劳务人员工资、材料款、机械费结算等所有义务；今后凡涉及到该项目所发生的一切质量、安全及经济纠纷等都与甲方无关，由乙方承担；二、经商定，乙方承担甲方代其垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿等计250万元整。******分公司管理费及另应缴纳***达总公司的管理费由乙方负责缴纳；三、经协商一致，乙方承担甲方代其垫支的履约保证金33.37万元整；建设单位在2019年1月30日前将此款退回甲方时可以冲减乙方欠款；四、经双方核对，至目前乙方欠甲方往来款计77.29万元（其中含仇建西经手1.8ＫＭ段用水泥款56.52万元），详细：乙方已付甲方往来款：1471.89万元（1.其中退乙方保证金1000万元，2.建设单位工程款300万元，3.乙方替甲方转付水泥款10万元，4.建设单位工程款余额84.6万元，即1471.89－1000－300－10－84.6－77.29万元）；五、建设单位所拨付工程款应缴纳的税金、***达的管理费及有可能发生的其他相关部门收取的各项规费概由乙方承担，与甲方无关；六、***需甲方提供该工程《施工合同》原件时，乙方履行相关手续后向甲方借用，乙方按约归还；七、经双方协商一致，乙方所欠甲方垫支的各项费用及利息补偿、履约保证金等合计360.66万元，约定于2019年1月30日前全额归还甲方，***逾期，则乙方承担所欠甲方资金2%的月利息（起息时间从本会商纪要签订之日起执行，至本息结清时止）。八、本会商纪要甲、乙双方、见证方及担保方签字或**后生效，至双方财务结清后自动失效。另，2016年10月10日***达向华坪县公共资源交易中心交纳了华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二、三、四标段交易服务费各4000元。2016年10月20日***达向云南润邦工程咨询有限公司（以下简称云南润邦）支付了华坪县鲤鱼河河道治理施工一、二标段公证费2400元、招标代理费395900元。同日东辰公司向云南润邦支付了华坪县鲤鱼河河道治理施工三、四标段公证费2400元、招标代理费396200元。同日，云南润邦委托***收取了以上费用中的796900元。2021年1月19日江苏都城诉华坪水投、第三人***达、东辰公司建设工程施工合同纠纷（2020）云07民初40号民事判决书判决：被告华坪县水利水电投资开发有限公司于本判决生效后30日内退还原告江苏都城建设工程有限公司保证金467710元…… 本院认为，双方争议的焦点是：本诉原告江苏都城请求被告***偿还欠款254.14万元，本诉被告***承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止，本诉被告***对上述全部债务承担连带清偿责任能否成立？反诉原告***请求反诉被告江苏都城返还292300元能否成立？当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏都城借用***达资质中标取得华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段施工工程，江苏都城又将该一、二标段施工工程分包给***实施，系违法分包。2018年6月9日江苏都城与***、***形成的会商纪要，明确一、二标段施工由***全权负责，虽书面约定***应承担江苏都城代垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿等计250万元整，但江苏都城提供的证据只能证明其支付了一、二标段公证费2400元、招标代理费395900元，本院予以确认，而未提交证据证明交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿的具体数额，本院不予确认。华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程为一、二、三、四标段，至2021年1月19日（2020）云07民初40号民事判决书确认华坪水投应退还江苏都城保证金467710元，故可以确认会商纪要中江苏都城与***确认的一、二标段保证金33.37万元，与客观事实相符，且符合当事人意思自治原则，本院予以确认。双方对往来款77.29万元、已支付款项106.52万元无异议，本院予以确认。综上，***应支付给江苏都城的费用合计为83.75万元（2400元＋39.59万元＋77.29万元－33.37万元），***已支付了106.52万元，故***请求江苏都城返还22.77万元（106.52万元－83.75万元），符合双方约定及法律规定，本院予以支持。江苏都城请求***偿还欠款254.14万元，承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止，***对上述全部债务承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司的诉讼请求； 二、由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还被告（反诉原告）***款项22.77万元； 三、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费40238元，由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司负担；反诉案件受理费5685元，由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司负担4429元，由被告（反诉原告）***负担1256元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十八日 书记员　　蔡　虹