江苏都城建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云07民终1155号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏都城建设工程有限公司。 统一社会信用代码：91320903758967143G。 住所：江苏省盐城市盐都区新2**国道东、盐渎路北物联大厦1601-1617室。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，云南瑞祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年12月12日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘作家，云南千舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1971年12月5日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，云南千舟律师事务所律师。 上诉人江苏都城建设工程有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2022）云0723民初599号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年8月19日立案后，依法组成合议庭于2022年10月25日，对本案公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、***的委托诉讼代理人刘作家、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏都城建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销（2022）云0723民初599号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；二、被上诉人承担一审本诉及反诉、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于会商纪要的形成过程及所涉金额的认定是上诉双方的真实意思表示。2016年8月5日，上诉人与云南省华坪县水利水电投资开发有限责任公司（下称华坪水投公司）签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》，由上诉人融资、建设华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目。合同签订后，上诉人为华坪水投公司融资借款到位5000万元。根据与华坪水投公司的合同约定，虽然上诉人当初是享有华坪水投公司按年利率8%结算的融资利息，实际上按年利率8%在当时是融不到资金的，华坪水投公司结算的这部分利息远远不够上诉人为案涉工程融资而付出的费用成本。2016年9月8日，上诉人与投标联合体云南**县通达建筑建材实业有限公司（下称**公司）签订标前协议，约定上诉人挂靠该公司，并以**公司名义参与项目第一、第二标段招投标并顺利中标，2016年11月10日又以**公司名义与华坪水投公司签订施工承包合同。2016年10月17日和2017年3月5日，上诉人与***分别签订《劳务分包合同》及补充协议，将案涉工程第一、第二标段交由***实际负责进行施工。根据双方《劳务分包合同》第六条“乙方（被上诉人***）未能付清材料款由甲方（上诉人江苏都城公司）代付的，乙方按月息2%承担甲方代付部分资金的利息”约定，***应当就上述款项向上诉人承担支付月息2%的利息。在此期间，上诉人为工程的实施支付了下列款项：1.招标代理费39.59万元、标段公证费2400元、交易服务费8000元，交建设方100万元诚意金、代付水泥材料款470多万元，交1580万元履约保证金（双方补充协议约定都城代付款按月息2%计算，按一年计息，上述相加39.59万元十0.24万元十0.8万元十100万元十470万元十1580万元＝2190.63万元×24%|年＝525.75万元）；2.借款给建设方5000万元用期三年利息补偿应该是5000万元×24%×3年＝3600万元，减去建设方已付利息1200万元（8%×3年）＝2400万元；3.上诉人组建现场项目部支出项目部工作人员工资，分别为***25万元|年＊3年、**年25万元|年＊3年、***15万元|年＊3年、***12万元|年＊3年、**15万元|年＊3年，另为招投标支出杂支费用、住宿费、交通费、餐费等约50余万元，合计75万元十75万元十45万元十36万元十45万元十50万元＝326万元；4.***在项目管理期间发生两起交通事故公司支付50多万元；533.7万元保证金约定2019年1月30日支付可以扣减，但约定期内没有支付，至今没有收到。由于华坪水投公司工程进度款支付等原因，导致涉案工程一再延迟施工工期，上诉人被迫退出涉案工程，遂于2018年6月9日组织***、***等各方全面核对账目并确认后自愿协商形成会商纪要，***最终确认：被上诉人***承担上诉人代其垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、上诉人驻华坪管理部人员工资以及借给建设单位资金利息补偿等合计250万元；***承担上诉人代其垫支的履约保证金33.37万元以及往来款77.29万元。由二被上诉人经过仔细核算在自愿承担上诉人小部分经济损失的事实下，真实意思表示的承担，不能无依据的反悔。二、会商纪要合法有效，应当继续履行。上诉人认为会商纪要应当依约继续履行。1.一审法院在判决中认定：“未提交证据证明交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿的具体数额，本院不予确认”，这与客观事实不相符合：上诉人作为华坪水投公司改造项目的资金支持方，项目投入的资助方，由此产生的交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费等属于必然的项目成本，是客观支付的事实，这一事实是众所周知的。有关上诉人为支持华坪水投的改造项目，所列成本也是众所周知的。上诉双方在充分的核对以及协商退让之下，形成由被上诉方在标段中享有相应的施工获利，由此对上诉一方的投入损失形成的补偿，是一项自愿行为，不得以任何理由反悔。特别是施工工程已经由上诉一方完成了80%的事实下，上诉双方于2018年6月9日经过认真核对、确认最终形成了《会商纪要》，以及对上诉人投入损失的补偿计算，是依客观事实进行的客观确认，这就是真实的客观证据。2.根据前述，上诉人实际为这个项目所支出的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、驻华坪管理部人员工资以及借给建设单位资金利息补偿等远远超出该会商纪要确定的金额，但上诉人考虑到***系家乡人、又是多年的朋友，故而应两被上诉人的要求作出了巨大的利益让步。3.会商纪要系各方的真实意思表示，并不违反国家法律、法规的强制性规定，且***、***在一审庭审中也没有对其效力提出质疑，应为合法且有效的协议。一审对此未作任何说明！4、会商纪要签订后，被上诉人也实际履行了会商纪要约定的部分给付义务，对于尚未履行部分，应当依约继续履行。根据会议纪要确定的权利义务关系，上诉人和***、***之间的结算以及结算后的义务的承担是确定的，上诉人投资《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》及其因投资协议产生的工程施工和因工程施工所投入的全部垫资所产生的权利和义务，已经转移由两被上诉人承担。该项权利义务的承担由两被上诉人经双方结算确定，并签字确认，在没有相反的事实和法律支撑的事实下，也理应依约履行。5.关于两被上诉人在会商纪要签署近四年后，在诉讼中提出费用构成的质疑和反诉，根据“谁主张谁举证”的责任原则，***应向法院举证证明其辩称“账目有误”及提起反诉请求的合理性、程序的合法性。事实上，***并没有在会商纪要形成后法定的一年期内，依法行使撤销权，要求撤销其在会商纪要中承认的数额，现该权利已灭失，***的反诉请求应予驳回。一审庭审中却将***应负有的举证责任强加给上诉人，竟要求上诉人举证证明早经双方核对账目并确认无误的事实，一审法院明显违背了“谁主张谁举证”的举证责任原则。6.***一审应诉提及所支付款项，都不是上诉人所收取，而是在上诉人签订会商纪要退出项目后，***与合同相对方之间的结算往来，这在上诉人向一审法院提交的证据七中得以体现，与本案双方之间的权利义务关系没有任何关联，属于被上诉一方履行承接全盘工程必须履行的义务，不能扣减上诉人对该项工程的投资所形成的权益。7.上诉人与***在会商纪要中经核对账目后明确确认：“经双方协商一致，乙方（被上诉人***）所欠甲方（上诉人）垫支的各项费用及利息补偿、履约保证金等合计欠甲方人民币360.66万元，约定于2019年1月30日前全额归还甲方”，会商纪要签订后，***亦偿还了部分款项计106.52万元，这一事实亦经***在一审庭审中予以确认，根据上述双方的一致约定，***实际剩余未支付金额为“360.66-106.52＝254.14万元”，而一审判决中计算***应支付费用金额时，却计算成“2400元＋39.59万元＋77.29万元-33.37万元-106.52万元＝-22.77万元”，不但***不用再向上诉人支付剩余款项，反过来上诉人还要倒贴***22.77万元。请求二审法院给予纠正。另，本案***和担保人***担保结算工种款应予认定；***为华坪县鲤鱼河治理工程项目一、二标段实际施工人，有关施工成本，***依法应当承担；双方协商变更约定，民事法律关系需重新审视，调整为债权债务概括转移合同纠纷。 ***答辩称：一、请求驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。二、答辩人不承担二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实清楚，被答辩人不是涉案工程的承包人，根本不具有劳务分包的权利，会商纪要是在被答辩人虚构了案件事实的基础上形成根据丽江市中级人民法院作出的（2020）云07民初40号的生效判决书已经查明认定以下案件事实：“2016年8月5日，发包方华坪县水利水电投资开发有限责任公司与被答辩人签署《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》，约定华坪县鲤鱼河灾后治理工程项目由被答辩人负责融资，概算总投资为23493.15万元。协议签订后，被答辩人分三次缴纳诚信保证金、履约保证金共计16838550元，自2017年1月20日至2018年11月12日期间，水投公司分五次退还16370840元，余467710元未退。2016年11月10日，发包方华坪县水利水电投资开发有限责任公司与被答辩人签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议补充协议》，对5000万元融资借款支付期限、分期支付以及协议终止事由做了补充。2016年12月20日，发包方华坪县水利水电投资开发有限责任公司与被答辩人签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议补充协议二》，约定融资借款5000万元由江苏华夏银行盐城分行发放，发包方、都城公司、华夏银行盐城分行三方签订了《委托贷款借款合同》。贷款发放后，发包方已于2020年1月20日将5000万元借款本息清偿完毕。2016年10月11日，发包方华坪县水利水电投资开发有限责任公司分别向通达公司和东辰公司发出《中标通知书》，确定通达公司为鲤鱼河灾后治理工程第一、二标段中标单位，东辰公司为鲤鱼河灾后治理工程第三、四标段中标单位。后发包方华坪县水利水电投资开发有限责任公司分别与通达公司、东辰公司签订了《施工合同》。涉案工程实际由通达公司、东辰公司组织施工，2016年12月开工建设，2018年3月竣工交付。”证明被答辩人没有进行实际投资，不是BT模式“投资人”，也不是“联合体”一员，实际施工人。且被答辩人在江苏省盐城市盐都区人民法院起诉答辩人***和***债权转让合同纠纷一案听证审理过程中也自认没有中标涉案工程，也没有转包权。最终盐都区人民法院认定答辩人与被答辩人之间无债权转让关系，而是无权非法分包形成的建设施工合同关系，将案件移送到华坪县人民法院进行审理。正是因被答辩人对答辩人作出了中标鲤鱼河灾后重建工程一、二标段的虚假陈述，答辩人受被答辩人欺诈才签订了劳务分包合同、补充协议以及形成了《会商纪要》。二、一审法院适用法律正确，被答辩人提供的证据不能证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果如上所述，因被答辩人隐瞒真实情况、虚构费用，《会商纪要》并非是建立在一个合法有效的法律关系上进行的结算，因此应对《会商纪要》所列各项费用的基础法律关系进行逐一查明。①现一审法院已经查明《会商纪要》第二条中被答辩人主张的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、驻华坪管理部人员工资、借给建设单位的资金利息补偿等250万，被答辩人提供的证据只能证明其支付了一、二标段的公证费2400元、招标代理费395900元，而关于交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、工资等，被答辩人未能提供任何的支付凭据，一审法院判决被答辩人承担举证不能的不利后果是正确的。②会商纪要第二条载明的资金补偿利息不成立。经丽江市中级人民法院作出的（2020）云07民初40号的生效判决书已经认定被答辩人并没有借款给建设单位水投公司，所谓“借给建设单位资金利息补偿”无从谈起，江苏都城隐瞒事实，虚构未发生的费用要求答辩人支付，不应得到支持。③《会商纪要》第三条中的履约保证金33.37万元，与（2020）云07民初40号的生效判决书查明认定的金额467710元不相符。但履约保证金这一事实确实客观存在，双方对金额达成的合意符合当事人的意思自治原则，一审法院认定履约保证金33.37万元是正确的。另外，在一审过程中答辩人和被答辩人均对往来款77.29万元，答辩人已支付的106.52万元无异议，因此，根据原2020）云07民初40号的生效判决书认定的事实以及本案查明的基本事实和法律关系，答辩人应支付给被答辩人的费用合计为83.75万元（2400元+395900元+77.29万元-33.37万元)。现答辩人已经支付了106.52万元，应当由被答辩人退还答辩人多支付的款项22.77万元。被答辩人作为本诉的原告，无法提供证据证明实际发生了会商纪要中列明的部分费用，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，一审法院判决其承担举证不能的不利后果，适用法律正确。 ***答辩称：一、请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判；二、一、二审案件受理费均由被答辩人承担。答辩理由：一、一审法院认定事实清楚，***无需向被答辩人支付款项，相反被答辩人应退还***部分已支付款项本案中被答辩人提出诉讼主张的唯一依据是会商纪要，但该会商纪要是被答辩人隐瞒事实、虚构费用而作出，且该纪要中涉及的部分款项被答辩人已另案诉讼向其他第三方主张，并经法院判决且已生效，会商纪要不能直接采纳作为判决依据。被答辩人在本案所涉华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程中并不是承包人，其根本就不具有劳务分包等权利。被答辩人一直隐瞒该事实，丽江市中级人民法院审理（2020）云07民初40号案查明上述事实的情况下，被答辩人都矢口否认。直到江苏省盐城市盐都区人民法院审查被答辩人起诉答辩人及***债权转让合同纠纷案的管辖权听证会中，被答辩人才承认自己没有中标涉案工程，没有转包权。所以，会商纪要是在被答辩人隐瞒、虚构事实的基础上形成。因此，双方所签订的《会商纪要》并非建立在合法有效的法律关系上，应对《会商纪要》所列各项费用的基础法律关系进行逐一查明。《会商纪要》第二条中被答辩人主张的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、工资，这几项要么根本未产生，要么不是被答辩人实际支出的费用，其中拦标价编制费在（2020）云07民初40号案件中被答辩人也主张过，但同样没有任何付款凭证，生效判决也未支持。况且即便实际产生了相关费用，也不该由***承担。被答辩人并没有借款给建设单位水投公司，所谓“借给建设单位资金利息补偿”无从谈起，被答辩人隐瞒事实，虚构未发生的费用要求***支付，不应得到支持的。《会商纪要》第三条中的履约保证金33.37万元，与（2020）云07民初40号的生效判决书查明认定的金额不相符。但不管金额为多少，生效判决已经判决由水投公司退还被答辩人保证金，一审法院不予支持该项款项是正确的，被答辩人上诉称至今没有收到保证金，坚持要求***支付，该主张无法律及事实依据。同时，所谓的公证费、招标代理费，被答辩人提交的证据无法证明，且被答辩人未中标工程、还解除了其与建设方的合作协议，导致***无法行使任何权利，一审法院予以支持实属错误，但***未上诉，属其处分自己的权利。所以，一审法院将***应当支付的款项和已付的款项认定并扣减后，***无需再向被答辩人支付款项，相反被答辩人需返还***部分款项。二、一审法院适用法律正确，***在本案中无需承担任何责任。如上所述，被担保人***对被答辩人已不负债务，不存在需要答辩人承担担保责任的情形。而且在本案中，答辩人作为担保人的担保期限已过，被答辩人未向答辩人主张承担担保责任，担保责任已免除吧。***与被答辩人约定的款项支付时间为2019年1月30日以前，未约定担保期限，按照法律规定担保期限认定为六个月。被答辩人在2019年7月30日前并未向答辩人主张担保责任。被答辩人提交的聊天记录并不是在向答辩人主张担保责任，且该聊天是在2019年1月29日，被答辩人与***约定的支付期限未届至，即便被答辩人在此时要求答辩人承担责任，也不能达到法律上规定的向担保人主张承担担保责任的效果。因此不管是从***无需向被答辩人付款来说还是答辩人担保期间已过来讲，一审法院对被答辩人无法律及事实依据的诉求不予支持，是完全正确的。 江苏都城建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告***偿还原告欠款254.14万元；2.被告***承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止；3.被告***对上述全部债务承担连带清偿责任；4.案件受理费由被告承担。 ***向法院提出反诉请求：1.被反诉人返还反诉人292300元；2.本诉和反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。 一审法院认定的事实：2016年8月5日华坪水投（甲方）与江苏都城（乙方）签订华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议。2016年9月8日云南**县通达建筑建材实业有限公司（甲方）（以下简称**通达）与江苏都城（乙方）、云南浩翔建设工程有限责任公司（担保单位）（以下简称云南浩翔）签订丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程标前协议书，约定乙方在甲方授权范围内全权承包负责丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程的施工生产活动，自主经营、自负盈亏、独立核算，自行承担一切风险。乙方须按规定及规范购买工程保险，依法纳税。乙方每月25日前须按业主要求向公司上报工程月报。协议书还约定了其他权利、义务。2016年10月11日**通达中标了丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程第一、第二标段。2016年10月17日江苏都城（甲方）与***（乙方）签订劳务分包合同，约定甲方把丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段中标价约7900万元，劳务分包给乙方，以投标清单全额费用结算为依据，甲方在投标清单单价全费中收取16%作为管理费用（以审计总价为准）税金各自承担自己收入部分，标段中应交主管部门的保证金及各规费等由乙方承担，合同还约定了其他权利、义务。2016年11月10日华坪水投（发包人）与**通达（承包人）签订了丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程（下龙洞－梭罗河段）一标段、（梭罗河－县城段）二标段施工合同，约定了工程范围、造价、结算、开竣工日期等等及其他权利、义务。2017年3月5日江苏都城（甲方）与***（乙方）签订补充协议，约定：一、乙方在进场前缴纳了履约保证金1000万元，经双方议定，其中500万元作为水泥款由甲方代为支付给供应商，如有结余则工程结束时予以退回乙方，如有不足则由乙方自行补缴。剩余500万元甲方根据乙方施工需求，分批次退还至乙方指定帐户。二、本工程合同工期120天。因建设方征地拆迁影响，造成的工期延误，甲方配合乙方办理相关工期签证手续。如非乙方原因造成的工期违约责任，甲方不予追究。三、因建设方征地等原因，若导致本标段今年度不能全面完工，甲方则在今年秋学期开学前，按已计量工程量的50%付款一次，余款支付方式按原合同执行。四、乙方如需向甲方借款（额度在500万元以内），则承担月息1.0%利息。甲方如需延期支付工程款（额度在500万元以内）则甲方承担同等利息。五、乙方按结算应得总价6.5%缴纳税金（甲方管理费部分的税金由甲方自理），由甲方直接在结算总价中扣除。乙方除提供水泥发票外不再承担向甲方提供税票义务。2018年6月9日，江苏都城**年（甲方）与***（乙方）、***（担保方）、***（见证方）在江苏都城昆明办事处达成有关云南省华坪县××段施工结算会商纪要，载明：一、由于该工程特殊情况，经甲乙双方协商一致，同意原双方于2016年10月17日及2017年3月5日所签订的《劳务分包合同》《补充协议》作废；乙方全权负责并承担该工程的质量、安全、文明施工、工程竣工结算、劳务人员工资、材料款、机械费结算等所有义务；今后凡涉及到该项目所发生的一切质量、安全及经济纠纷等都与甲方无关，由乙方承担；二、经商定，乙方承担甲方代其垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿等计250万元整。**通***分公司管理费及另应缴纳**通达总公司的管理费由乙方负责缴纳；三、经协商一致，乙方承担甲方代其垫支的履约保证金33.37万元整；建设单位在2019年1月30日前将此款退回甲方时可以冲减乙方欠款；四、经双方核对，至目前乙方欠甲方往来款计77.29万元（其中含仇建西经手1.8ＫＭ段用水泥款56.52万元），详细：乙方已付甲方往来款：1471.89万元（1.其中退乙方保证金1000万元，2.建设单位工程款300万元，3.乙方替甲方转付水泥款10万元，4.建设单位工程款余额84.6万元，即1471.89－1000－300－10－84.6－77.29万元）；五、建设单位所拨付工程款应缴纳的税金、**通达的管理费及有可能发生的其他相关部门收取的各项规费概由乙方承担，与甲方无关；六、***需甲方提供该工程《施工合同》原件时，乙方履行相关手续后向甲方借用，乙方按约归还；七、经双方协商一致，乙方所欠甲方垫支的各项费用及利息补偿、履约保证金等合计360.66万元，约定于2019年1月30日前全额归还甲方，***逾期，则乙方承担所欠甲方资金2%的月利息（起息时间从本会商纪要签订之日起执行，至本息结清时止）。八、本会商纪要甲、乙双方、见证方及担保方签字或**后生效，至双方财务结清后自动失效。另，2016年10月10日**通达向华坪县公共资源交易中心交纳了华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二、三、四标段交易服务费各4000元。2016年10月20日**通达向云南润邦工程咨询有限公司（以下简称云南润邦）支付了华坪县鲤鱼河河道治理施工一、二标段公证费2400元、招标代理费395900元。同日东辰公司向云南润邦支付了华坪县鲤鱼河河道治理施工三、四标段公证费2400元、招标代理费396200元。同日，云南润邦委托***收取了以上费用中的796900元。2021年1月19日江苏都城诉华坪水投、第三人**通达、东辰公司建设工程施工合同纠纷（2020）云07民初40号民事判决书判决：被告华坪县水利水电投资开发有限公司于本判决生效后30日内退还原告江苏都城建设工程有限公司保证金467710元……。 一审法院认为，双方争议的焦点是：本诉原告江苏都城请求被告***偿还欠款254.14万元，本诉被告***承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止，本诉被告***对上述全部债务承担连带清偿责任能否成立？反诉原告***请求反诉被告江苏都城返还292300元能否成立？当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏都城借用**通达资质中标取得华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段施工工程，江苏都城又将该一、二标段施工工程分包给***实施，系违法分包。2018年6月9日江苏都城与***、***形成的会商纪要，明确一、二标段施工由***全权负责，虽书面约定***应承担江苏都城代垫支的招标代理费、交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿等计250万元整，但江苏都城提供的证据只能证明其支付了一、二标段公证费2400元、招标代理费395900元，一审法院予以确认，而未提交证据证明交易服务费、拦标价编制费、投标杂支费、甲方驻华坪管理部人员工资、甲方借给建设单位资金利息补偿的具体数额，一审法院不予确认。华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程为一、二、三、四标段，至2021年1月19日（2020）云07民初40号民事判决书确认华坪水投应退还江苏都城保证金467710元，故可以确认会商纪要中江苏都城与***确认的一、二标段保证金33.37万元，与客观事实相符，且符合当事人意思自治原则，一审法院予以确认。双方对往来款77.29万元、已支付款项106.52万元无异议，一审法院予以确认。综上，***应支付给江苏都城的费用合计为83.75万元（2400元＋39.59万元＋77.29万元－33.37万元），***已支付了106.52万元，故***请求江苏都城返还22.77万元（106.52万元－83.75万元），符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。江苏都城请求***偿还欠款254.14万元，承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元，2021年2月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止，***对上述全部债务承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还被告（反诉原告）***款项22.77万元；三、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。本诉案件受理费40238元，由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司负担；反诉案件受理费5685元，由原告（反诉被告）江苏都城建设工程有限公司负担4429元，由被告（反诉原告）***负担1256元。 上诉人在于审中提交复印件五组证据：1.2016年12月23日华夏银行《借款凭证》、2017年1月20日华夏银行《借款凭证》二份；2022年8月10日华夏银行《存款金融交易明细查询单》五份；2.2022年8月8日华夏银行《存款金融交易明细查询单》四份；3.2022年8月9日华夏银行《存款金融交易明细查询单》一份；4.2022年7月25日北京市仁人德赛（盐城）律师事务所对***、**年、***、**、**的调查笔录十二份；5.2016、2017、2018年度***、**年、***、**、**的工资表原件、工资流水复印件30份。拟证明一、投资5000万元借款情况：1.华夏银行盐城分行依据2016年12月23日与华坪水投公司及江苏都城园林绿化工程有限公司（现已变更为“***之鸿建设工程有限公司”）三方《委托贷款借款合同》的约定，接受都城公司委托，将都城公司融资给华坪水投公司的借款5000万元，分别于2016年12月23日受托贷出3000万元、2017年1月20日受托贷出2000万元至华坪水投公司1605××××0684账户，都城公司已按约定全面履行了融资借款义务，华坪水投公司也实际收到并对案涉工程投入使用了上述5000万元融资借款。2.华坪水投公司将融资借款5000万元投入案涉工程使用后，陆续将上述借款偿还了都城公司，都城公司于2018年6月21日通过***之鸿建设工程有限公司1605××××0662账户向华夏银行盐城分行偿还了20万元、2019年12月23日偿还2990万元、2020年1月20日偿还1990万元，至此，华坪水投公司已全部偿还完毕。3.根据双方2018年6月9日《会商纪要》第二条约定，***应承担都城公司借给建设单位利息补偿。二、江苏都城建设工程有限公司支付1583.855万元履约保证金情况：1.2016年9月8日，都城公司与云南**县通达建筑建材实业有限公司签署《标前协议》组成投标联合体，并于当日将华坪水投公司需要收取的履约保证金通过华夏银行1605××××4788账户向联合体云南**县通达建筑建材实业有限公司2505××××6533账户汇入280万元履约保证金（再由联合体**公司支付给华坪水投公司）；2016年11月11日，都城公司又通过华夏银行1605××××4788账户向华坪水投公司6100××××4012账户汇入剩余履约保证金1303.855万元，都城公司全面履行了1583.855万元履约保证金的支付义务。2.2017年1月20日，华坪水投公司通过6100××××4012账户向都城公司1605××××4788账户汇入退还的部分履约保证金1267.084万元；2018年11月12日，华坪水投公司再次通过6100××××4012账户向都城公司1605××××4788账户汇入退还部分履约保证金20万元，尚欠296.771万元履约保证金未予退还。3.根据双方2018年6月9日《会商纪要》第二条约定，***应承担都城公司借给建设单位利息补偿。三、江苏都城建设工程有限公司支付100万元诚意金情况。1.2016年8月8日，都城公司通过华夏银行1605××××4788账户向华坪水投公司2414××××6151账户支付到账100万元诚意金，都城公司按《投融资合作协议》履行了100万元诚意金的支付义务。2.2017年1月20日，华坪水投公司通过其2414××××6151账户向都城公司1605××××4788账户退还100万元诚意金，华坪水投公司亦按《投融资合作协议》履行了100万元诚意金的退还义务。3.根据双方2018年6月9日《会商纪要》第二条约定，***应承担都城公司借给建设单位利息补偿。四、江苏都城建设工程有限公司驻华坪管理部人员工资情况。1.***系都城公司的代表，自2016年2月就带领团队到华坪开展工作，于2019年撤出工地，在负责工程期间向***按25万元|年计发工资，共发75万元。向**年支付工资75万元、向***支付工资45万元、向**支付工资36万元、向**支付工资45万元。根据双方2018年6月9日《会商纪要》第二条约定，***应承担都城公司驻华坪管理部人员工资。经被上诉人***质证认为，对证据1、2、3的三性不予认可，是上诉人借给水投公司的融资款与本案没有关联；对证据4、5的三性不予认可五个人的证言是相互矛盾的，工资表上的签名不是一个人签的。经被上诉人***质证认为，对上诉人提交的5组证据的三性不予认可，是案外的交易往来，与本案的纠纷无关联。 证人**1、**2、**、**到庭证实：**1在华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目中为公司工作三年，每年工资为25万元，都已领到；**2认为参与公司全过程，每年工资15万元，都已领到；**认为从2016年到现在均在公司上班，每年工资12万元，都已领到；**认为从2016年到2017年在公司负责前期工作，每年工资15万元，都已领到。经上诉人质证认为，四个证人的证言是客观事实，都是公司投入成本支出，应作为认定案件事实的依据。经被上诉人***、***质证认为，证言与调查笔录不一致，也不客观不真实，不应采信。 本院对上诉人提交的证据综合评判如下：对五份调查笔录及四个证人证言，均能证明上诉人融资建设华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目中为公司工作的事实，对其证明内容予以采信。 被上诉人在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人***签订劳务分包合同和补充协议是否合法有效；二、2018年6月9日，上诉人与被上诉人***、***（担保方）达成的一、二标段施工结算会商纪要应否采信及上诉人关于逾期付款违约金的主张是否应当支持；三、被上诉人***给应承担担保责任。四、被上诉人***一审的反诉请求是否应当支持。 本院认为，根据本案事实，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳二审争议焦点并分别评判如下： 一、上诉人与被上诉人***签订劳务分包合同和补充协议是否合法有效的问题。2016年8月5日华坪县水利水电投资开发有限责任公司（甲方）与江苏都城建设工程有限公司（乙方以下简称江苏都城）签订《华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程建设项目投融资合作协议》。合作方式为：甲方为项目建设业主，按招投标程序进行公开招投标。乙方组织具有相应施工资质的合作单位投标，***合作单位中标，乙方负责融资到位项目建设所需资金……5000万元，年利率为8%。……乙方向甲方交纳100万元意向合作诚信保证金，不计息等。后云南**县通达建筑建材实业有限公司（以下简称**通达）与江苏都城、云南浩翔建设工程有限责任公司（担保单位）签订丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程标前协议书，约定了相应的权利义务。**通达中标丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程第一、第二标后。2016年10月17日，上诉人江苏都城（甲方）与***（乙方）签订劳务分包合同后签订补充协议，约定甲方把丽江市华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段中标价约7900万元，劳务分包给乙方。在案证据***未具有劳务作业的法定资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。为此，上诉人与被上诉人***间的劳务分包合同及补充协议因违反法律规定为无效合同。但该施工工程已竣工验收。 二、2018年6月9日，上诉人与被上诉人***、***（担保方）达成的一、二标段施工结算会商纪要及逾期付款违约金的主张是否应当支持的问题。2018年6月9日，上诉人与被上诉人***、***（担保方）、***（见证方）达成有关云南省华坪县鲤鱼河灾后河道治理工程一、二标段施工结算会商纪要。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人与被上诉人***在结算会商纪要中对上诉人的前期投入会商达成共识：被上诉人***欠上诉人垫支的各项费用及利息补偿、履约保证金等合计人民币360.66万元。是双方协商一致的结算结果，符合案涉纠纷实际及法律规定，应予支持。上诉人认可***已偿还106.52万元，还应扣减保证金33.37万元。被上诉人***应支付上诉人220.77万元。上诉人主张***承担以254.14万元为基数，按月利率2%计算自2018年6月9日起至2021年1月31日的逾期付款违约金1638355.87元。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，因上诉人与***间的劳务分包合同及补充协议无效，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，依无效合同结算产生的逾期付款违约金因不符合法律规定，该项请求，不予支持。 三、被上诉人***是否应承担担保责任问题。被上诉人***在2018年6月9日的结算会商纪要中作为担保方，在纪要中未约定具体担保方式及责任范围和期限。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。上诉人与被上诉人***约定于2019年1月30日前归还。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。为此，上诉人未在法律规定的保证期间向保证人***主张保证责任，保证人***保证责任免除。为此，上诉人要求***对全部债务承担连带清偿责任的请求，不符合法律规定，不予支持。 四、被上诉人***一审的反诉请求是否应支持的问题。因***认为结算会商纪要中的招标代理费、拦标价编制费等上诉人未支出，为此，向上诉人支付的106.52万元扣减双方往来差额77.29万元，应由上诉人返还29.23万元。但几方协商达成的一、二标结算会商纪要后，被上诉人***认为结算会商纪要不合理，未在法律规定期限内行使其权利，且实际履行了会商纪要约定的部分义务。为此，该反诉请求与达成的会商纪要不符，且计算无证据支撑。不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；原审判决认定事实清楚，但判决不当，适用法律错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省华坪县人民法院（2022）云0723民初599号民事判决； 二、由被上诉人***于本判决生效后三十日内偿还上诉人江苏都城建设工程有限公司欠款220.77万元； 三、被上诉人***不承担担保责任； 四、驳回上诉人江苏都城建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人***（反诉原告）的诉讼请求。 一审案件受理费40238元，由江苏都城建设工程有限公司负担24461元，由***负担15777元；反诉案件受理费5685元，由***负担；二审案件受理费45923元，由江苏都城建设工程有限公司负担24461元，由***负担21462元。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长　马　昕 审判员　*** 审判员　薛淑华 二〇二二年十月二十五日 书记员　和八江