某某、镇江市天益工程科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终5513号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年12月10日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：宋飞，北京颐和中鸿（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐中志，北京颐和中鸿（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市天益工程科技有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区辛丰镇黄墟（加油站北）。

法定代表人：於孙康，总经理。

委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市天益工程科技有限公司成都分公司。营业场所：四川省成都市青羊区锦里中路12号1-1-319号。

负责人：李朝勇，经理。

委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李水波，男，1979年2月13日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人镇江市天益工程科技有限公司（以下简称天益公司）、镇江市天益工程科技有限公司成都分公司（以下简称天益分公司）、李水波建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销邛崃市人民法院（2018）川0183民初343号民事判决，判令李水波、天益公司、天益分公司共同支付**劳务工程款620488.15元及利息（利息以620488.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月6日起计算至工程款付清之日止）；二、本案一审、二审诉讼费由李水波、天益公司、天益分公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，导致事实认定错误。一、一审法院认为**未能提供证据证明施工范围与本案事实不符。虽然**没有签订书面合同，但是根据一审中**提供的工程量单、金鸡沟游道线路草图、证人证言、结算审核报告书等证据足以证明**施工范围为沟外路面工程包括游道铺设；同时，一审查明**为实际施工人，作为总承包方的天益公司和违法分包方李水波应该保持有一套施工资料，在报审时提供的资料和监理提供的资料中应有能准确反映本案涉及的“沟外路面工程”的具体施工人，但天益公司和李水波拒不提供，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，本案应推定**的施工范围为沟外路面工程包括游道铺设（劳务、材料、运输）。二、一审法院以**未提供证据证明双方的结算价款驳回**要求李水波给付工程款的主张错误。李水波虽在一审中陈述工程款结算为200000元，但并未提供证据证明，在李水波拒绝与**办理最终结算，且其不提供相关资料导致案涉工程量和工程款无法进行鉴定的情况下，**要求参照《结算审核报告书》的审计价格计算工程款并无不妥。三、一审中李水波与天益分公司提供的《劳务分包合同》和《工程结算清单》属于虚假证据，从而导致一审法院判决错误，应予以纠正。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，应认定**的施工范围为沟外路面工程施工、材料、运输（包括游道铺设），工程价款为820488.15元。

天益公司、天益分公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，天益公司和天益分公司未与**签订合同，不应当承担责任。

李水波辩称，**实际上仅完成了沟外路面中的部分工程，即阶梯、石板、凳子、桌子四部分，其他部分并非由其完成；**要求以天益公司与业主单位之间的结算报告作为其与李水波之间的结算依据违背合同相对性，无法律依据。另需说明，**存在不诚信行为，其在一审庭审中提交的证据，发包人的工程清单属于虚假证据；李水波与**已于2011年完成结算，其时隔多年提起诉讼不合常理。

**向一审法院提出诉讼请求：判令天益公司、天益分公司、李水波立即支付**劳务工程款620488.15元及利息（利息以620488.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月6日起计算至工程款付清之日止）。

一审法院认定事实如下：2009年9月25日，成都文旅邛州文化产业开发有限责任公司（以下简称文旅邛州公司）与天益公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定文旅邛州公司将邛崃市平乐古镇旅游基础设施建设项目金鸡沟户外建设工程施工标段发包给天益公司进行施工。2012年12月，文旅邛州公司与天益分公司签订了邛崃市平乐古镇旅游基础设施建设项目金鸡沟户外建设工程施工标段《施工合同补充协议》。

邛崃市平乐古镇旅游基础设施建设项目金鸡沟户外建设工程施工标段工程已经竣工验收合格，并投入使用，工程款审计金额为11455496元，已全部支付。其中：1、平乐镇金鸡沟户外建设工程“沟外路面工程（游道铺设）”审计价款为705110.07元，其中“分部分项工程量清单与计价表”载明：人工挖岩石1.6立方米，合价759.41元；红砂石板路1048平方米，合价134039.2元；红砂石板梯步1426平方米，合计92333.5元；石桌13个，合价16996.2元；石凳59个，合计8616.36元；人工运砂石198.87立方米，合价142898.04元；人工运水泥77.22吨，合价55486.43元；人工运石板2474平方米，合价177756.9元。2、平乐镇金鸡沟户外建设工程“沟外路面工程（沟外路面工程）”审计价款为115378.08元。

天益公司提交的2009年12月1日由李水波与天益分公司签订的《劳务分包合同》显示，天益分公司将金鸡沟沟外路面工程项目转包给李水波，价款500000元。2010年10月16日天益分公司与李水波签订的结算单，载明双方结算价款为536046.36元，并载明李水波已收到上述款项。

李水波承包工程后，将工程转包给**，但双方未形成书面合同。**认为，双方口头约定的其承包范围为金鸡沟沟外路面工程的全部事项，包含沟外路面工程、游道铺设的施工，且包工包料（含水泥、沙石等材料），双方之间未完成结算。而李水波认为**承包的范围为金鸡沟沟外路面工程的游道铺设部分，**仅完成了金鸡沟沟外路面工程游道铺设中石凳、石桌、石板、梯步的劳务和主材，但其中所涉的水泥、沙石等材料系其本人购买并提供**使用，且双方已完成结算，结算价款为200000元。

2011年1月28日，李水波通过其妻子冷界华的账户向**支付了200000元。

**自认其完成的工程量为阶梯1732平方米，石板1093平方米，凳子59个，桌子13个。

一审庭审中，**申请了证人熊某、孙某1、孙某2出庭作证。三证人证言主要内容为：三人均受雇于**，在2010年在金鸡沟铺设游道、石板等工作，三人不清楚**与天益公司、天益分公司及李水波之间是否存在转分包关系。**还申请了证人杨某、商某出庭作证。证人杨某证言的主要内容为：在2010年7月左右，证人向**供应石板，供货的地点为金鸡谷，大约供应了1万余块石板。商某证言的主要内容为：证人主要从事马帮运料工作，在2010年8月左右，**找证人用马驼石板，从金鸡沟驼到山顶，安装石板是**另外叫人完成的。

一审法院认为，**系不具备建筑施工资质的自然人，故案涉合同为无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已经竣工验收合格，**可以要求相对方给付工程款。本案的争议焦点为：李水波与**之间转包合同的承包范围及结算价款；天益公司是否应承担工程款支付责任。

关于**承包范围及结算价款。本案中，**与李水波之间未签订任何书面合同，但双方对于口头约定的**承包范围陈述并不一致，对于是否结算及结算金额也存在争议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，认定该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。**系工程的承包人，在本案中向李水波主张工程款，**应就其完成的工程范围及对应的工程价款承担举证责任。本案中，根据李水波与**的一致陈述，**完成了“沟外路面工程（游道铺设）”中阶梯、石板、凳子、桌子的安装工作，但**未能举证证明相应水泥、沙石等辅材是否由其提供，同时也未能举证证明“沟外路面工程（沟外路面工程）”由其完成。同时，**在本案中据以主张工程价款的依据系文旅邛州公司与天益公司的结算价款，该价款并非**与其合同相对方的结算价款，不能作为其主张工程款的依据。故本案中的相应证据不能证明**所主张的事实存在。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，**提交的证据不足以证明其事实主张的，应当由其承担不利后果。一审法院对**要求李水波给付工程款的请求不予支持。

关于天益公司是否应承担工程款支付责任。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。天益公司或者天益分公司未与**签订过任何书面分包合同，也不存在任何口头约定，故双方不存在建设工程分包合同关系，**不能要求天益公司或者天益分公司履行所谓合同义务——给付工程款。

一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第一百零八条上规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10005元，由**负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审期间，**对天益公司在一审中提交的《劳务分包合同》及天益分公司与李水波形成的结算单的真实性提出异议，并主张其一审自认的工程量除阶梯1732平方米、石板1093平方米、凳子59个、桌子13个外，还包括了相应的运沙、运水泥、运石板等整个工程的工程量。各方对于一审法院认定的其他事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，**作为个人，当然不具备建筑施工相关资质，其与李水波口头达成的转包合同因违反法律、法规的强制性规定而属无效。因案涉工程已经竣工验收合格，故**可以要求相对方给付相应工程款。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、天益公司和天益分公司是否应承担工程款支付责任；二、李水波与**约定的施工范围和完成的工程量应如何确定。本院分别评述如下：

关于天益公司和天益分公司是否应承担工程款支付责任的问题。本院认为，**系与李水波达成口头转包协议，其合同相对方是李水波。天益公司或者天益分公司未与**签订过任何书面分包合同，也不存在任何口头约定，故双方之间不存在建设工程分包合同关系，**要求天益公司或者天益分公司向其支付工程款的理由不成立，本院不予支持。

关于李水波与**约定的施工范围和完成的工程量应如何确定的问题。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，**与李水波之间就案涉工程的转包未签订任何书面合同，且双方对口头约定的**施工范围和已完成工程量的陈述并不一致。因此，**主张其为案涉工程的施工人并要求李水波支付工程价款，应就其施工范围和已完成的工程量承担相应的举证责任。

其次，从**和李水波的陈述来看，**主张双方约定的施工范围为沟外路面工程（游道铺设）和沟外路面工程（沟外路面工程），且**独力完成了全部施工内容。李水波则主张双方约定的施工范围为沟外路面工程（游道铺设）部分，**仅完成了游道铺设部分中的石凳、石桌、石板、阶梯的劳务和主材，且其中所涉的水泥、沙石等材料系李水波购买并提供给**使用。从**在本案中提交的证据来看，工程量清单系其单方制作，无李水波或其他相关人员签字确认；金鸡沟游道线路草图为工程草图，亦无李水波或其他相关人员就草图中载明的内容系**施工进行签字确认；熊某、孙某1、孙某2的证言仅能证明三人受雇于**对案涉工程进行了部分施工，无法证明**主张的施工范围和已完成工程量；商某的证言亦无法直接得出**因案涉工程而产生了其所主张的运输费用的结论。因此，**举示的上述证据尚不能证明“沟外路面工程（沟外路面工程）”为其与李水波约定的施工范围并且由其施工完成，亦不能证明沟外路面工程（游道铺设）部分产生了其所主张的运输费以及水泥、沙石等辅材是否由其本人购买。

第三，**在本案中据以主张工程价款的依据，即《结算审核报告书》系业主方文旅邛州公司与天益公司的结算价款，该价款并非**与其合同相对方李水波的结算价款，不能作为其主张工程款的依据。综上所述，因**提交的证据尚不足以证明其事实主张，本院对**要求李水波给付工程款的上诉请求不予支持。

综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10005元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　笛

审 判 员　　王　果

审 判 员　　李　玲

二〇一九年七月二十二日

法官助理　　刘方祺

书 记 员　　罗　菲