某某、淮安市华厦建设工程有限公司等与某某、洪泽臻泰生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终3036号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月16日出生，汉族，务工，住如皋市。

上诉人（原审被告）：淮安市华厦建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路府升小区2号楼103室。

法定代表人：蔡维生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱平平，江苏典业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡伟松，江苏典业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郭兵，男，1968年5月5日出生，汉族，务工，住启东市。

委托诉讼代理人：张浩，江苏岸庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：窦怀山，男，1961年1月5日出生，汉族，自由职业者，住新沂市。

被上诉人（原审被告）：洪泽臻泰生物科技有限公司，住所地淮安市洪泽区冶金大道南侧东海路东侧。

法定代表人：王灜，该公司总经理。

上诉人***与上诉人郭兵、淮安市华厦建设工程有限公司（以下至判决主文前简称华厦公司），被上诉人窦怀山、洪泽臻泰生物科技有限公司（以下简称臻泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2018）苏0813民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2016年11月26日，上诉人***与被上诉人郭兵就被上诉人华厦公司承建的被上诉人臻泰公司位于淮安市洪泽区东侧综合利用农业生物纤维生产20万吨新型环保用品项目工程中的土建、水电工程达成内部建设工程补充协议，上诉人***随后即带人进场施工，并垫资购买材料，同时按照华厦公司和臻泰公司的补充协议及郭兵依职务和上诉人签订的协议内容将80万元的质量保证金打入臻泰公司40万元，其余40万元均交付于郭兵，郭兵亲笔书写的收条，上诉人的转账记录均能证明相关事实。可是一审在认定事实中却否定上诉人另行汇给他人的30万元保证金，理由是被上诉人郭兵不认可，华厦公司不承认收到上述80万元。在一审庭审中被上诉人窦怀山明确表示上诉人***转入其账户的11.1万元款项均交付于郭兵，在此上诉人***有理由相信上诉人按郭兵提供的账号打给他人的25万元保证金及交付的现金也应该由郭兵实际收到。而打入臻泰公司的40万元，郭兵和华厦公司的否认也是站不住脚的，因为从华厦公司和臻泰公司的补充协议第4条约定的内容上看，上诉人***转入臻泰公司的40万元及其他40万元完全是按华厦公司和臻泰公司的合同约定而给付保证金的，不是郭兵个人行为，是职务行为。所以上诉人***缴纳80万元保证金是事实，郭兵及华厦公司的否认无事实和法律依据，80万元保证金是为了华厦公司承包臻泰公司的工程而缴纳，特别是其中有40万元已打入臻泰公司，且华厦公司、郭兵及窦怀山也未在一审庭审中提供其另行给付臻泰公司保证金的依据，上诉人***认为其缴纳的保证金无法收回的责任应由四被上诉人共同承担。另外上诉人***在施工后，垫资施工，至2017年8月份左右，因华厦公司的1500万元未到位，造成臻泰公司的工程停工。2017年12月9日，上诉人***将施工值班工日手续，所购材料手续均交付于郭兵和窦怀山，经结算，上诉人***在该工程上为工程水、电的正常运行的日夜值班工资为10万元，厂房接地及预埋工程款为224114.75元，生活区及临电工程款为537715.90元，双方结算并由郭兵和窦怀山出具手续于上诉人***，而一审法院仅依据江苏洪泽经济开发区管理委员会单方面的评估报告，并且该评估报告江苏洪泽经济开发区管理委员会依行政手段下浮20%而作出的工程造价结论认定上诉人的实际工程量，违反了公平原则，上诉人***不能接受。同时判定10万元工资不存在也无法律依据，因为10万元工资上诉人***有郭兵和窦怀山签字认可的手续，不能依据评估报告和结算有差距而全盘否定存在的事实，应由被上诉人拿出证据来证实否定的理由。被上诉人在一审辩论结束后方申请鉴定，违反了程序，同时临电建设施工已被部分拆除，且鉴定的结论未真实反映临电工程的造价，鉴定报告也未向上诉人***提供定价依据明细，但上诉人***为了配合该案审理也积极在鉴定时到现场回忆当时的施工状况、购置设备项目并签字认可，但一审却以主体合同的约定下浮18%认定工程造价，显然上诉人***的利益又一次被损害，因为开发区的单方评估已下浮，相关造价在认定中就扣减，而临电工程鉴定明细本身就不全面，有部分上诉人***还未全部反映出所购置设备项目，而该工程在和华厦公司及郭兵协议中是以主体工程4000多万元的工程量而下浮18%达成结算方式，不包括临电造价。而且造成停工违约的是华厦公司的垫资款未及时到位而停工的，不是上诉人***的原因，所以上诉人***的工程款应按实结算。综上，一审认定事实有误，适用法律不正确，上诉人***认为被上诉人郭兵收到上诉人***保证金80万元是事实，华厦公司和郭兵、窦怀山均有责任予以给付，互负连带责任，上诉人***应得的工程款应按实结算给上诉人***，华厦公司和郭兵、窦怀山均应负连带责任。

被上诉人郭兵辩称：***的上诉理由不成立，对其上诉请求不认可。

被上诉人华厦公司辩称：***的上诉理由不成立，对其上诉请求不认可。

上诉人华厦公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、华厦公司不应当承担支付相应的工程款项义务。华厦公司当时和郭兵口头协商将来将工程分包给郭兵进行施工，还未正式签订承包合同时，郭兵擅自入场施工，华厦公司还未入场施工，对郭兵施工情况也不知情，原审认定郭兵系借用华厦公司的资质承包涉案工程无证据支持。根据相关法律规定，合同具有相对性，合同尾部的落款为郭兵个人，***对此是非常清楚的，合同上无华厦公司的盖章，郭兵也未提供华厦公司的相关授权委托书，因此签订合同的主体是郭兵个人，应当由其承担支付工程款的义务。二、华厦公司不应当承担返还保证金的义务。***与郭兵签署的含有保证金条款的所谓“内部补充协议”，华厦公司对此并不知情，也从来没有接到过***的任何汇款，甚至从不认识***，因此***应该向接受其汇款的相对方主张所谓的保证金，与华厦公司没有关系。对于保证金的具体金额华厦公司也不清楚。华夏公司不承担保证金的利息，华夏公司没有与***签订关于利息的相关协议，也未同意或授权郭兵签订相应的协议，因此不应当支付相应的利息。

被上诉人***辩称：对华夏公司的上诉不认可。

原审被告郭兵述称：对华夏公司的上诉认可。郭兵在一审中对案件事实做了陈述。

上诉人郭兵上诉请求：1、撤销原审判决第一项中上诉人郭兵就50万元保证金及利息承担还款责任的内容，依法改判上诉人郭兵就50万元保证金及利息不承担还款责任；2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人郭兵虽然出具80万元保证金收条，但***未支付给郭兵80万元。二、上诉人郭兵对***和窦怀山之间的经济往来情况不知情。***支付给窦怀山10万元的时间在郭兵打收条的时间之后，另窦怀山也没有郭兵出具代收保证金的书面授权，故该10万元不是涉案保证金，属于***与窦怀山之间的经济纠纷，郭兵不应承担还款责任。三、上诉人郭兵对***支付40万元给臻泰公司的事实不知情。按照协议约定，如果***支付郭兵保证金，***也应当支付给郭兵本人或者华厦公司。***在没有郭兵书面委托情况下打款40万元给臻泰公司，***应当向臻泰公司追偿，郭兵不应当承担还款责任。综上，上诉人郭兵未收到***支付的任何保证金，上诉人郭兵不应当就50万元保证金及利息承担还款责任。

被上诉人***辩称：对郭兵的上诉不认可。

被上诉人华厦公司辩称：郭兵对***的抗辩，华夏公司予以认可。但是***的上诉及郭兵的上诉都不能让华夏公司承担法律责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令原审被告立即给付土建、水电工程人工工资及材料款761330元，同时返还原审原告工程质量保证金800000元，合计1561330元，同时判决原审被告自2017年12月10日起按同期同档贷款利息4倍标准给付原审原告利息至偿还之日；2、判决原审被告承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月26日，原审原告***与原审被告郭兵签订《内部建设工程补充协议》，甲方为华厦公司，约定：“经甲乙双方协商的基础上总工程做二期开发，暂定第一期、第二期，水电、消防共计肆千万元整，总包下浮18%包括税金及管理费、检测费”、“乙方从开工日起垫资两个月工程量的材料及所有费用，两月后按每月工程量，甲方支付给乙方70%的工程款，竣工验收合格支付85%，审计结束支付95%、保修5%一年内付清”、“乙方支付总包方捌拾万元整作为保证金，其中签订合同当日预付拾万订金，余柒拾万元整三月内支付给甲方和总包方账户，合计壹佰伍拾万元整，签订合同后，两个工作日进场。第一期工程主体验收合格在40天如数退还”、“乙方在第一期垫资及保证金和工程费，甲方不按合同支付款项，所发生的一切后果，由甲方承担并支付银行贷款利息的4倍”。合同尾部甲方处有原审被告郭兵的签字，乙方处有原审原告***的签字。

2016年12月15日，原审被告郭兵出具收条一份，载明：“今收到洪泽开发区水电工班组质量保证金捌拾万元800000”。

2016年12月24日，原审原告经人向原审被告窦怀山汇款100000元；2017年1月3日，原审原告***向原审被告臻泰公司账户中汇入400000元；2017年1月3日，原审原告***向徐刚账户中汇入250000元；2017年2月25日，原审原告向原审被告窦怀山账户中汇款1000元。

原审被告郭兵、窦怀山出具《洪泽臻泰科技项目工程结算》，载明：“1：生活区及临电工程537715.90元（伍拾叁万柒仟柒佰壹拾伍元玖角）；2：厂房接地及预埋工程224114.75元（贰拾贰万肆仟壹佰壹拾肆元柒角）；3：带班费用100000元（拾万元整）；经核算本工程合计：861830.65元（捌拾陆万壹仟捌佰叁拾元零陆角伍分）结算申请人：郭兵结算审批人：窦怀山”。

2017年12月9日，原审被告郭兵、窦怀山出具《淮安市华厦建设工程有限公司洪泽工程工资欠条》，载明：“今欠***（水电班组）于淮安市华厦建设工程有限公司洪泽开发区洪泽臻泰生物科技有限公司项目，土建水电工程总人工工资：捌拾陆万壹仟叁佰叁拾元整（?861330）。以此为据。项目欠款人：郭兵，合作欠款人：窦怀山”。

因涉案工程于2017年7、8月份停工，江苏洪泽经济开发区管理委员会委托江苏苏地行土地房产评估有限公司对臻泰公司截止2018年1月19日的在建工程价格进行评估，并于2018年5月21日出具估价报告一份，载明原审原告的实际施工的工程造价为：环保日用品车间一、二安装42868.22元，成品库一安装36685.14元，生物酶分解车间二安装49021.64元，生物酶分解车间一安装31823.70元。

漆中亭等分别于2018年8月5日、2018年8月5日、2018年8月17日向江苏洪泽经济开发区管委会出具承诺书，载明在臻泰公司厂地内实施的工程已结清所有债务，包括土建工程、北厂区钢构层面、南厂区土建工程。原审被告郭兵亦陈述其已领取相应的工程款。

在审理过程中，经原审被告申请，一审法院依法委托淮安市正中工程建设监理有限公司对洪泽臻泰项目中生活区的临电设施造价费用进行鉴定，并于2019年4月12日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为原审原、被告双方当事人无争议部分的工程造价为：59091.81元，原审原、被告双方当事人有争议部分的工程造价为：23491.63元。

另查明，郭兵系借用原审被告华厦公司资质承包原审被告臻泰公司的工程。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程款数额？二、保证金的数额？三、承担责任的主体？

针对争议焦点一，原审被告郭兵、窦怀山虽然向原审原告出具涉案工程结算及欠条，但经具有估价资质的评估机构对原审原告实际施工的工程造价进行鉴定，造价为160398.7元，明显与原审被告出具厂房接地及预埋工程224114.75元的价格存在差异，而涉案工程因停工面临被清算的情形，原审被告陈述为多领款出具条据具有合理性，该条据作为工程价款明显依据不足，故一审法院依申请对生活区及临电设施造价进行鉴定，经过几方现场勘验，对工程量进行了确认，由于部分施工现场已改变，部分工程量存在一定的争议，鉴于原审被告郭兵、窦怀山已向原审原告出具条据，对产生的争议部分，由其承担不利的后果，对淮安市正中工程建设监理有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定的价格予以认定。原审原告主张其中含有带班费100000元，基于原审被告出具条据确实不符合事实，原审原告未提供相关的证据证明带班事实，该主张证据不足，不予支持。原审原告认为原审被告违约，工程造价应按实计算，不应按约定下浮18%的意见，不予支持。故原审原告承建工程的工程价款为99245.35元【（82583.44元+160398.7元）*（1-0.18）-100000元】。

合同约定工程款的支付时间为竣工验收合格支付85%，审计结束支付95%、保修5%一年内付清，保证金第一期工程主体验收合格在40天如数退还。因涉案工程2017年7、8月份就已经停工，未施工完毕即被清场，无法按照合同约定进行付款，由于工程款已结算，结合原审被告郭兵、窦怀山曾向原审原告出具过条据，包含应当实际支付给原审原告的相应工程款，同时，事后涉案工程经专业机构进行了评估，视为具备了合同约定的付款条件，一审法院酌定从估价报告出具之日即2018年5月21日起按约定利率计算工程款利息。

针对争议焦点二，原审被告郭兵向原审原告出具收到保证金80万的收条、但其否认收到该笔保证金，但原审原告提供了向原审被告臻泰公司汇款400000元的银行记录，由于原审原告与原审被告臻泰公司之间无其他直接的经济往来，没有向其汇款必要，有证据证明原审被告华厦公司应当向原审被告臻泰公司缴纳保证金，但未提供证据证明其已缴纳，原审原告主张该400000元系受原审被告郭兵指示向原审被告臻泰公司缴纳保证金具有合理性，应当视为原审被告郭兵收到原审原告缴纳的保证金，向原审被告窦怀山汇款100000元，其表示系为原审被告郭兵代收并已转交给原审被告郭兵，但原审被告窦怀山作为与郭兵的合伙人，其收款行为应当是收到原审原告的保证金。原审原告没有其他证据证明向徐刚账户中汇入250000元系受到原审被告郭兵的指示，原审被告郭兵予以否认，不应认定该保证金已由其收到，原审原告可另行权利救济。原审原告***称转账10000元给窦怀山、通过吴国华交付40000元给郭兵，原审被告均不予认可，亦无其他证据证明，其提供的证据证明转给原审被告窦怀山的是1000元而非其称的10000元，与其陈述相矛盾，该50000元不应认定为原审被告郭兵收到保证金，故保证金的数额应当为500000元。

针对争议焦点三，原审被告郭兵借用原审被告华厦公司资质承包涉案工程，原审原告***也未能提供其具有施工资，涉案的建设工程施工合同应认定为无效合同。由于涉案工程已经相关部门鉴定清算，工程款已经结算，原审原告作为实际施工人主张工程价款，应予支持。原审被告郭兵、窦怀山向原审原告出具的条据中注明为欠款人和合作欠款人，应当认定该两原审被告系合伙关系，应当共同承担还款责任。原审被告华厦公司出借资质给没有施工资质的郭兵，承包涉案工程，存在过错，应承担清偿责任。原审被告臻泰公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担清偿责任，洪泽经济开发区管委会已代为结清臻泰公司工程价款，原审被告郭兵也自认臻泰公司已支付相应的工程款，故原审被告臻泰公司对工程款不承担清偿责任，但应当对其收到的保证金400000元承担清偿责任。

一审法院判决：一、原审被告郭兵、窦怀山于本判决生效后十五日内支付原审原告***工程款99245.35元、保证金500000元及利息（以99245.35元为基数从2018年5月21日起以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际还款之日；以500000元为基数从2018年7月1日起以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际还款之日）；二、原审被告华厦公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、原审被告臻泰公司于本判决生效后十五日内第对上述第一项中的保证金400000元向原审原告***承担清偿责任；四、驳回原审原告***其他诉讼请求。一审案件受理费18852元，保全费5000元，鉴定费10000元，合计33852元，由原审原告***负担20988元，由原审被告华厦公司、臻泰公司、郭兵、窦怀山负担12864元。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审另查明，一审中，***认可已收到涉案工程款10万元。

二审还查明，在一审法院（2018）苏0813民初296号案件中，华厦公司与郭兵均陈述郭兵系借用华厦公司资质承包臻泰公司的工程。

本院认为：郭兵出具80万元收条的时间均在***经人向窦怀山汇款10万元、***向臻泰公司账户中汇入40万元之前，因此，郭兵出具80万元收条不足以证明***已经足额缴纳80万元保证金。***未提供证据证明其是受郭兵指示向案外人徐刚账户中汇入25万元，***亦未提供证据证明其以现金方式向郭兵缴纳保证金5万元，因此，一审法院认定***缴纳的保证金数额为50万元，并无不当；***主张其缴纳的保证金为80万元，证据不足，本院不予支持。窦怀山与郭兵在涉案工程中系合伙人，***经人向窦怀山汇款10万元，窦怀山亦陈述其系为郭兵代收并已转交郭兵，因此，郭兵主张该10万元不是涉案保证金，没有依据，本院不予支持。***与郭兵之间约定***要向总包方支付80万元保证金，而涉案工程的发包方是臻泰公司，***主张直接向臻泰公司缴纳40万元，是代华厦公司向臻泰公司缴纳保证金，具有高度可能性，应当认定该事实存在，而郭兵是借用华厦公司资质承包臻泰公司的工程，因此，郭兵应当承担返还该40万元保证金及利息的义务，华厦公司亦应承担连带清偿责任。郭兵关于其不应承担返还该40万元保证金的主张，以及华厦公司关于其不应承担返还保证金及利息的主张，本院均不予支持。

一审中，郭兵陈述出具给***的条据是为了多领款，***实际施工的工程造价亦有评估机构进行了鉴定，***虽称该鉴定意见是单方作出，但是该鉴定意见是江苏洪泽经济开发区管理委员会委托江苏苏地行土地房产评估有限公司作出，***未提供证据否定该鉴定意见，也没有申请重新鉴定。一审中对涉案工程生活区的临电设施造价也进行了鉴定，***主张被上诉人在一审辩论结束后方申请鉴定违反程序，没有依据。根据双方合同约定，对鉴定的造价下浮18%计算工程款，并无不当。***主张临电造价不应下浮18%，没有依据，本院不予支持。郭兵、窦怀山出具给***的条据已经不作为认定涉案工程款的依据，***仅依据该条据主张带班费用10万元，未提供其他证据证明，该主张证据不足，本院不予支持。郭兵借用华厦公司资质承建臻泰公司的工程，华厦公司应当对***的工程款承担连带清偿责任。华厦公司关于其不应当连带承担支付工程款义务的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、郭兵、华厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费13420元（另外多预交的5432元由本院退还），上诉人郭兵预交的二审案件受理费8800元，上诉人淮安市华厦建设工程有限公司预交的二审案件受理费9792元，各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　李前兵

审判员　马作彪

二〇一九年十一月二十九日

书记员　李　戎