**区天正电器经营部与中国烟草总公司重庆市公司**分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市**区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0156民初2400号

原告：**区天正电器经营部，住所地重庆市**区芙蓉街道芙蓉西路28号1-3，统一社会信用代码92500232MA5UNMTY17。

经营者：陈天华，男，1975年1月27日出生，汉族，住重庆市**区。

委托诉讼代理人：郑华成，重庆市**区江北法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：段正凤，重庆市**区江北法律服务所法律工作者。

被告：中国烟草总公司重庆市公司**分公司，住所地重庆市**区芙蓉街道芙蓉西路107号，统一社会信用代码9150023279589131X9。

法定代表人：袁力平，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨永龙，重庆隆腾律师事务所律师。

第三人：重庆冠科建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区马武镇桦榕街128号，统一社会信用代码9150010266891323X6。

法定代表人：任思均，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾地华，男，1977年7月18日出生，苗族，该公司员工，住重庆市**区。

第三人：重庆市力通建筑工程有限公司，住所地重庆市**区芙蓉街道芙蓉中路77号，统一社会信用代码91500232709448400U。

法定代表人：赵星林，该公司经理。

第三人：重庆市拔山建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号，统一社会信用代码91500102683947577G。

法定代表人：张维信，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞久靖，男，1975年8月15日出生，汉族，该公司员工，住重庆市涪陵区。

第三人：重庆市金宏远建设工程(集团)有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇文庙社区(外河坝街)，统一社会信用代码91500243736584491E。

法定代表人：淳泽江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任叶青，男，1970年10月4日出生，苗族，该公司副总经理，住重庆市彭水县。

原告**区天正电器经营部(以下简称天正经营部）与被告中国烟草总公司重庆市公司**分公司（以下简称烟草公司**分公司）、第三人重庆冠科建筑工程有限公司（以下简称冠科公司）、重庆市力通建筑工程有限公司（以下简称力通公司）、重庆市拔山建筑工程有限公司（以下简称拔山公司）、重庆市金宏远建设工程(集团)有限公司（以下简称金宏远公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年8月30日公开开庭进行了审理。原告天正经营部的委托诉讼代理人郑华成、段正凤，被告烟草公司**分公司的委托诉讼代理人杨永龙，第三人冠科公司的委托诉讼代理人曾地华、拔山公司的委托诉讼代理人庞久靖、金宏远公司的委托诉讼代理人任叶青均到庭参加了诉讼。第三人力通公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告天正经营部向本院提出诉讼请求：1.由被告向原告支付工程款73682元及违约金(违约金计算方式：以总工程款903702元为基数，按10%计算至工程款付清之日止)；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年、2012年，被告烟草公司**分公司将**各乡镇辖区的卧式密集烤房土建工程分别发包给第三人冠科公司、力通公司、拔山公司和金宏远公司等统一承建。其中，被告烟草公司**分公司将该工程中的低压配电工程支解给原告进行安装施工，并分别于2011年6月20日、2012年6月10日，与原告签订了《**县2011年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同》(下称2011年度施工合同)、《**县2012年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同》(下称2012年度施工合同)，其中2011年度施工合同约定工程内容及范围为负责安装从电力公司电表出线到每个烤房空开盒，空开盒内安装DZ47-63/3P一个、DZ47-63/1P一个，并用铜芯线穿16PVC线管进行连接，工程造价按370元/烤房结算。2012年度施工合同约定工程内容及范围为负责安装从电力公司电表出线到每个烤房空开盒，每个空开盒内安装D47-63/4P一个并穿16PVC线管，工程造价按467元/烤房结算，两份合同均约定违约金为工程款总额的10%。合同签订后，原告按照合同的约定完成了该工程内容，但被告未按合同约定支付工程款项，支付的每一笔款项也未明确对应每一份合同，两份合同工程款共计支付了820916元，尚欠工程款73682元未付。涉案工程竣工后，被告分别于2011年和2012年度进行了竣工验收，在工程验收结算时，被告为了简化会计做账流程，统一将原告承建的部分工程并入在第三人拔山公司、力通公司、冠科公司和金宏远公司承建的项目内一并进行验收结算，并由上述公司在收到结算款项后，将应付给原告的工程款返给被告，再由被告将尚欠工程款支付给原告。原告每年向被告催收前述欠款，被告以上述公司未返回为由拒绝支付。2021年6月3日，原告通过邮寄的方式，向被告发出《催款结算通知书》，要求被告收到通知之日起5日内向原告支付欠付的工程款，被告于2021年6月4日收到该通知后，至今未向原告履行付款义务。综上所述，原、被告之间签订的2011年度施工合同、2012年度施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。

原告按照约定为被告完成了涉案配电工程，并早年交付被告验收使用，被告应按照约定向原告支付工程款，但被告至今未支付完毕原告的工程款，其行为已构成违约，应承担支付工程款及违约金的责任。第三人冠科公司、力通公司、拔山公司和金宏远公司在收到被告烟草公司支付原告的部分工程款后，未履行返还款义务，与本案具有利害关系。据此，为维护原告的合法权益，遂提起本案诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告烟草公司**分公司辩称，一、原告主体资格欠缺。

**区天正电器经营部是个体工商户，实际经营者系汤长惠，登记的经营者是陈天华，而原告起诉时没有列明实际经营者，根据民事诉讼法的规定，有字号的个体工商户作为当事人时，要将登记的经营者和实际经营者同时列明。二、原告起诉漏列当事人。本案涉案建筑公司有五家。原告起诉时，没有将涉案的建筑公司列全，只列了冠科公司、力通公司、拔山公司，未列国柱建筑公司、吉力建筑公司两家。而金宏远建筑公司并未参加烤房项目的施工建设。三、烟草公司**分公司不是适格被告，不是涉案标的款的义务支付人。烟草公司**分公司基础办与原告签订的施工合同无效。原告起诉的标的款属于国家烟叶生产基础设施项目资金，拨付资金的前提是经过国家审计，**烟草公司已将全部工程款(包括涉案工程款在内)通过审计后，按时足额支付给了建筑公司或根据建筑公司的付款委托支付给了挂靠人。原告起诉的低压配电安装工程款支付方式:由挂靠人或实际施工人直接或通过中间人间接支付给原告的实际经营者或登记的经营者。原告出具《情况说明》中注明欠款人系建筑公司的挂靠人或实际施工人。由此可见，涉案工程款的义务支付人是建筑公司及其挂靠人或实际施工人，与烟草公司**分公司无关。四、原告将建筑公司列为第三人，属于诉讼地位选择错误，应将挂靠人或实际施工人列为被告。原告起诉时所列的第三人在本案中诉讼地位不是第三人，而是被告的诉讼地位。虽然原告在情况说明中将涉案工程款的支付人列为挂靠人或实际施工人，但建筑公司与挂靠人或实际施工人应当承担连带支付责任。五、原告的诉请不宜在一个案件中解决。原告天正经营部及实际经营者、登记的经营者共同出具的《情况说明》中，明确烤房项目未收到的款项:邓超22200元，龚南山11100元，刘万福2590元、刘五13320元、2012年刘五20700元。由此可见涉案工程欠款系五个建筑公司的挂靠人或实际施工人(刘五)，涉及五个项目，每个项目是独立的，且各个项目的工程欠款是具体明确的，没有发生混同，不属于必要共同诉讼，依法只能分成五个案件分别起诉。

第三人冠科公司陈述，邓超曾挂靠冠科公司施工属实，但早已施工完毕，双方已经结清了工程款，原告诉请的金额与冠科公司没有关联性。冠科公司与被告签订了施工合同属实，支付的工程款也是支付冠科公司施工的部分。现在这个事实都过去八九年了，早已超过诉讼时效。

第三人金宏远公司陈述，原告错列金宏远公司为第三人，因为公司根本没有参与案涉工程的建设，原、被告诉争的款项跟公司无关。

第三人拔山公司陈述，本案已超过诉讼时效。拔山公司跟原告不存在施工合同，只是跟被告有关。拔山公司参与了投标，是否施工也不清楚，拔山公司并没有收到工程款。陈方江是公司曾经聘请的施工员属实，但被告陈述是刘远华（小名刘五）挂靠公司施工，拔山公司并不清楚该事实。拔山公司跟被告联系过，查出来是刘远华施工的，工程款如何支付的拔山公司并不知情。

第三人力通公司未作陈述。

原告天正经营部围绕诉讼请求依法提交了下列证据：2011年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同（含附件2011年烤房建设表）、2012年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同（含附件2012年烤房分布表）、烟草公司**分公司与拔山公司、力通公司、冠科公司签订的烤房项目施工合同或施工补充合同、银行卡交易明细。被告烟草公司**分公司提交了如下证据：资金结算清单、工程款付款截屏、财务付款证明、情况说明。前述证据经质证审查，具有真实性、合法性和关联性，本院依法予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年6月20日，被告中国烟草总公司重庆市公司**分公司（甲方）与原告**区天正电器经营部（乙方）签订了**县2011年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同，合同约定：“……一、工程名称：2011年度卧式密集烤房低压配电工程。二、工程地点：**县各乡镇（详见《2011年烤房建设表》）。三、承包方式：实行大包干（包设计、包设备材料采购及安装）。四、工程造价：按370元/个烤房结算。五、工程内容及范围：乙方负责安装从电力公司电表出线到每个烤房空开盒，空开盒内安装DZ47-63/3P一个、DZ47-63/1P一个，并用铜线穿16PVC线管进行连接。……七、质量标准：本工程严格按照国家相关电力安装工程技术要求进行施工，工程完工后报甲方主管部门验收。八、工程完工经甲方验收合格后，由甲方一次性付清工程款。合同还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。该合同附件2011年烤房建设表中共计有1138座烤房。

2012年6月10日，被告中国烟草总公司重庆市公司**分公司（甲方）与原告**区天正电器经营部（乙方）签订了**县2012年度卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同，合同约定：“……一、工程名称：2012年度卧式密集烤房低压配电工程。二、工程地点：**县各乡镇（详见《2012年烤房建设表》）。三、承包方式：实行大包干（包设计、包设备材料采购及安装），按467元/座烤房结算。四、工程造价：根据电力工程定额及材料市场价编制预算；工程完工后由甲方报审计部门，以审计工程造价进行结算。五、工程内容及范围：乙方负责安装从电力公司电表出线到每个烤房空开盒，空开盒内安装DZ47-63/4P一个，并穿16PVC线管进行连接。……七、质量标准：本工程严格按照国家相关电力安装工程技术要求进行施工，工程完工后报甲方主管部门验收。八、工程完工经甲方验收合格后，由甲方一次性付清工程款。合同还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。该合同附件2012年烤房分布表中共计有1014座烤房。

合同签订后，原告对案涉烤房的低压配电安装工程进行了施工，原告还对除前述两份合同项下的其他项目进行了施工。原告自认收到被告支付的前述两份合同项下的工程款820916元。原、被告双方还签订了一份“情况说明”，该说明上载明：“2010年-2013年烤房穿管费及2011年-2012年的大棚电力入户费经过与经办人仔细核对，已将账目完全核对清楚，现将情况做以下说明：一、烤房穿管费：1、2010年收取260188元，2011年收取398860元，2012年收取431160元，三年共收取1090208元。汤长惠和陈天华已于2011年1月26日至2014年2月26日在张瑜处通过转账和现金领取。2、2013年穿管费由四个专业合作社收取，现已收到江口合作社15712.2元。二、大棚电力入户费：1、2011年收取227921.5元，2012年收取139195.08元，两年共收取367116.58元。其中郭敏转账给李刚由李刚代交102202.62元，袁小燕转账250270.32元，张瑜转账14643.64元。三、未收取的项目款项：1、烤房：2011年邓超22200元，龚南山11100元，刘万福2590元，刘五13320元，2012年刘五20700元，2013年三个专业合作社33427.8元，合计103337.8元。2、大棚：2012年陈流国34997.72元，董泽平30307.1元，刘万福32353.64元，合计97658.46元。3、两个项目本人共计收到1473036.78元，还有200996.26元未收到。”该说明的落款时间为2019年5月15日，原告在说明人处加盖**区天正电器经营部印章，经营者陈天华、案外人汤长惠在说明人处签字确认。被告中国烟草总公司重庆市公司**分公司的经办人李刚在该“情况说明”上签字。因原告未收取到欠付的工程款，于2021年7月20日提起本案诉讼。

另查明，**区天正电器经营部的经营者为陈天华，组成形式为个人经营，注册日期为2009年3月20日，经营范围为五金交电，日用品，零售，电器维修。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否存在漏列实际经营者为原告；2、原、被告签订的施工合同是否有效；3、原告主张被告支付工程款是否应予支持，若应予支持，欠付的工程款金额如何确定；4、本案是否应当通知重庆国柱建筑工程有限公司、重庆市吉力建筑有限公司、邓超、龚南山、陈方江、刘远华、刘万福到庭参加诉讼；5、原告主张被告支付违约金是否应予支持。

针对争议焦点1，本案是否存在漏列实际经营者汤长惠。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”若个体工商户有字号的，应以字号为当事人，登记的经营者和实际经营者不一致的，应列明登记的经营者和实际经营者。原告天正电器经营部，登记的经营者为陈天华，因被告并未举证证明汤长惠系实际经营者，且原告称汤长惠系经营部工作人员，并非实际经营者，故本案不宜将汤长惠作为实际经营者通知其参加诉讼。

针对争议焦点2，原、被告签订的施工合同是否有效。根据据本院审理查明的事实，本案被告将我区各乡镇的卧式密集烤房低压配电工程发包给原告施工，认定原、被告的法律行为性质及其效力问题，其前提须确认案涉工程的性质。根据《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因案涉工程属线路管道、电力设备安装，其性质应为建设工程，即原、被告之间依法成立建设工程合同法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案原告天正经营部，其营业执照载明的经营范围不具备从事线路安装、电力设备安装的专业资质，基于上述规定，原、被告签订的卧式密集烤房低压配电安装工程施工合同应依法确认无效。故本案被告抗辩原告无建筑资质施工合同无效的理由，本院依法予以采信。

针对争议焦点3，原告主张被告支付工程款是否应予支持，若应予支持，欠付的工程款金额如何确定。原告与被告之间建设工程合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告之间的建设工程合同无效，根据合同的相对性原则，原告主张被告按合同约定支付工程款，本院依法予以支持。被告抗辩本案应突破合同的相对性原则，由实际施工人天正经营部向转包人或违法分包人主张权利，但案涉施工合同系原、被告签订，被告并未举证证明原告与第三人存在建设工程分包合同关系。对其该项辩称理由，本院依法不予支持。

关于欠付工程款的金额，原告主张按合同约定的安装数量、安装单价计算为894598元（1138个×370元+1014个×467元），再扣减已支付款项820916元，尚欠72682元未付。本院认为，被告举示的“情况说明”载明未收取到的款项有：“烤房：2011年邓超22200元，龚南山11100元，刘万福2590元，刘五13320元，2012年刘五20700元，2013年三个专业合作社33427.8元，合计103337.8元”，该情况说明系原、被告双方签字确认，应视为系双方对各项工程款的金额、收取款项、欠付款项的对账，因原告陈述低压配电安装工程施工了四年多（从2010年到2014年），除案涉两个施工合同外还签订了其他安装工程施工合同，而且支付的各笔款项并未载明系支付的哪个合同项下的工程款，但其主张的欠付工程款系2011年至2012年的款项，从“情况说明”来看，烤房低压配电安装2011年至2012年未付款项应为69910元（22200元+11100元+2590元+13320元+20700元）。被告抗辩该“情况说明”的内容应理解为借用资质施工人或实际施工人邓超、龚南山、刘万福、刘五为付款责任人，并提出案涉款项已经支付给了烤房建设承包方重庆冠科建筑工程有限公司、重庆市力通建筑工程有限公司、重庆市拔山建筑工程有限公司、重庆国柱建筑工程有限公司、重庆市吉力建筑有限公司或者借用资质施工人或实际施工人邓超、龚南山、陈方江、刘远华、刘万福。但在审理工程中，到庭的第三人重庆冠科建筑工程有限公司、重庆市拔山建筑工程有限公司均表示未收到案涉低压配电项目的工程款，被告也未举示证据证明原、被告及烤房施工方对案涉低压配电项目的工程款的支付方式形成了合意，反之原告举示的个人账户交易明细和被告举示的“情况说明”可以证明大部分款项系被告的工作人员张瑜支付。故被告抗辩原告应向第三人或案外人主张权利的抗辩意见，本院依法不予采信。

针对争议焦点4，本案是否应当通知重庆国柱建筑工程有限公司、重庆市吉力建筑有限公司、邓超、龚南山、陈方江、刘远华、刘万福到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”原告并未举证证明本案的处理结果与重庆国柱建筑工程有限公司、重庆市吉力建筑有限公司、邓超、龚南山、陈方江、刘远华、刘万福等存在法律上的利害关系，且原告也未向第三人重庆冠科建筑工程有限公司、重庆市力通建筑工程有限公司、重庆市拔山建筑工程有限公司、重庆市金宏远建设工程(集团)有限公司和案外人重庆国柱建筑工程有限公司、重庆市吉力建筑有限公司、邓超、龚南山、陈方江、刘远华、刘万福提出诉讼主张，故本院在本案中不予通知前述案外人参加诉讼。

针对争议焦点5，原告主张被告支付违约金是否应予支持。原、被告在安装施工合同中约定“若一方违约，按工程总造价10%作为违约金”，现原告主张被告按照工程总造价的10%支付违约金，本院认为，案涉两份安装施工合同因原告没有施工资质均无效，合同中违约金条款也因合同无效而无约束力，故原告主张被告支付违约金的请求，本院依法不予支持。

综上所述，原告的部分请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：

一、中国烟草总公司重庆市公司**分公司在本判决生效之日起十日内支付原告**区天正电器经营部工程款69910元；

二、驳回原告**区天正电器经营部其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

本案案件受理费减半收取821.03元（原告已预交），由原告**区天正电器经营部负担21.03元，由被告中国烟草总公司重庆市公司**分公司负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审判员　　王梅

二〇二一年十月十三日

法官助理谭鹏

书记员颜益

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