重庆市力通建筑工程有限公司、贵州亿源水电开发有限公司等民事二审民事裁定书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔03民终7116号

上诉人（原审原告）：重庆市力通建筑工程有限公司。住所地：重庆市武隆区巷口镇芙蓉中路**。

法定代表人：赵星林，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王槐生，重庆剑直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州亿源水电开发有限公司。。住所地：贵州省湄潭县黄家坝

法定代表人：付光建，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：桐梓县佳源水电开发有限公司，，住所地：桐梓县娄山关镇新大街

法定代表人：陈建东，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：游礼琳，桐梓县燎原镇法律服务所法律服务工作者。

原审第三人：重庆文博水电开发有限公司。。住所地：重庆市黔江区城西街道洞塘居委**

法定代表人：阎修文，系该公司董事兼经理。

上诉人重庆力通建筑工程有限公司（以下简称“力通公司”）因与被上诉人贵州亿源水电开发有限公司（以下简称“亿源公司”）、桐梓县佳源水电开发有限公司（以下简称“佳源公司”）、原审第三人重庆文博水电开发有限公司（以下简称“文博公司”）第三人撤销之诉一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

力通公司上诉请求：依法撤销桐梓县人民法院（2020）黔0322民撤2号民事判决书，撤销（2015）桐法民初字第364号民事调解书；同时撤销两被上诉人和第三人在该调解书中达成的关于由亿源公司归还牛角塘水电站建设项目给佳源公司的调解协议全部内容。事实和理由：1.从桐梓县人民法院（2015）桐法民初字364号民事调解书的形式上看，该案的三方当事人排除上诉人一方，所形成的协议直接损害了上诉人（承包施工人）的权益，属于滥用民事权利，违反了民法典第一百三十二条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十七条（合同法第五十二条、第五十六条、第八十四条）的规定，属无效合同，从成立时就不产生法律效力。从该案《庭审笔录》的内容来看，当审判员告知佳源公司法定代表人陈建东：拖欠施工方的在建工程款不解决，该项目归还给你（佳源公司）其权利仍难以实现。陈建东回答：“对亿源公司发包给相关施工方的工程，在我方进场的时候，我方可在评估之后将相关的工程款直接支付给施工方，我方在法律上没有这个义务承担这些工程的费用，只是便于解决我公司目前进场的问题，在实际中可以这样去操作”。正因为有佳源公司这个承诺，该调解案才具有合理性及合法性。所以，陈建东什么时间支付或者不支付，才是本撤销诉讼案的时间节点。直到现在为止，佳源公司也没有对能否由他们支付工程款有一个明确的表态，应该视为他拒绝兑现付款承诺，才能作为计算本撤销诉讼案的时间起算点。2.亿源公司法定代表人付光建对（2015）桐法民初字第364号调解案表示不知情，亿源公司出庭代理人阎修文并未获得公司法定代表人付光建委托。本案一审判决居然不认为原桐梓法院调解案不是虚假诉讼。3.湄潭县法院（2016）黔0328民初1979号民事判决书判决驳回诉讼请求。根据该判决，即使本案上诉人不申请撤销（2015）桐法民初字第364号调解书，佳源公司想收回项目归己有的目的照常无法实现。本案牛角塘水电站建设项目工程谁也无法施工。

被上诉人佳源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。

力通公司向一审法院起诉请求：判决撤销（2015）桐法民初字第364号民事调解书，撤销亿源公司、佳源公司和文博公司在该调解书中达成的关于由亿源公司归还牛角塘水电站建设项目给佳源公司的调解协议全部内容。

一审法院认定事实：2010年4月6日，遵义市水利局向佳源公司发布《关于印发审查意见的通知》，对佳源公司提请的《遵义市湄江牛角塘水电站工程水资源论证报告书》进行了审查，并提出了修改、补充和完善《报告书》。2010年12月24日，遵义市发展和改革委员会作出《关于对湄潭县湄江河牛角塘水电站项目核准的批复》，同意湄潭县发改局关于牛角塘水电站项目建设的申请。2012年5月24日，佳源公司与文博公司签订《转让协议》，约定佳源公司将牛角塘水电站以780万元的价格转让给文博公司，文博公司在湄潭县成立新的公司，佳源公司协助文博公司将项目过户到新公司名下。亿源公司于2012年6月12日在湄潭县市场监督管理局注册成立，类型为有限责任公司，法定代表人为付光建，股东为罗祖权、阎修晗、付光建，监事为阎修文。2012年6月20日，遵义市发展和改革委员会作出《关于湄潭县湄江河牛角塘水电站变更项目法人的批复》（遵市发改农经[2012]46号），原则同意牛角塘水电站项目法人由佳源公司变更为亿源公司。2012年9月2日，佳源公司、文博公司和亿源公司签订《关于湄江干流牛角塘水电站建设项目转让的补充协议》。2015年1月23日，佳源公司以亿源公司、文博公司为被告向一审法院起诉，请求解除与亿源公司、文博公司于2012年5月24日签订的《转让协议》，并协助办理牛角塘水电站水能资源开发权人名称变更登记手续。诉讼中，亿源公司特别授权的委托诉讼代理人阎修文到庭参加了诉讼。经一审法院主持双方达成调解协议，一审法院于2015年5月11日作出（2015）桐法民初字第364号民事调解书，载明：“一、桐梓县佳源水电开发有限公司与重庆文博水电开发有限公司于2012年5月24日就湄潭县湄江河牛角塘水电站签订的《转让协议》于2015年5月11日解除；桐梓县佳源水电开发有限公司与重庆文博水电开发有限公司、贵州亿源水电开发有限公司于2012年9月2签订的《关于湄江干流牛角塘水电站建设项目转让的补充协议》于2015年5月11日解除。二、贵州亿源水电开发有限公司与重庆文博水电开发有限公司于2015年5月31日前共同协助桐梓县佳源水电开发有限公司将湄潭县湄江河牛角塘水电站的水能资源使用权（黔水能用遵市字2007第12号）办理至桐梓县佳源水电开发有限公司名下。三、贵州亿源水电开发有限公司与重庆文博水电开发有限公司于2015年5月31日前共同协助桐梓县佳源水电开发有限公司将遵义市发展和改革委员会核准的湄潭县湄江河牛角塘水电站项目的项目法人变更为桐梓县佳源水电开发有限公司。四、案件受理费60元、减半收取30元，由桐梓县佳源水电开发有限公司承担。五、本协议双方当事人签字即生效”。2015年5月18日，遵义市发展和改革委员会作出《关于市发改委关于湄潭县湄江河牛角塘水电站项目法人调整额批复》（遵市发改农经[2015]39号），原则同意湄潭县湄江河牛角塘水电站项目法人恢复为佳源公司。同时遵市发改农经[2012]46号文件作废。

2016年7月25日，佳源公司以力通公司为被告向湄潭县人民法院起诉排除妨害纠纷一案，佳源公司认为一审法院的（2015）桐法民初字第364号民事调解书已经解除了与亿源公司、文博公司关于牛角塘水电站的转让关系，现该电站属于自己所有。请求力通公司停止对牛角塘水电站建设项目的妨碍，立即撤离牛角塘水电站建设项目区域。该院于2016年9月6日作出（2016）黔0328民初1979号民事判决书，驳回了佳源公司的诉讼请求。

2012年11月30日，亿源公司与力通公司签订《遵义市湄江河牛角塘水电站工程承包合同》，亿源公司将牛角塘水电站承包给力通公司施工。合同签订后，力通公司对该水电站进行施工建设。力通公司在牛角塘水电站施工中，由于亿源公司未支付工程款，该公司停止施工，双方未进行结算，工程未竣工验收。2017年6月13日，力通公司以亿源公司、佳源公司为被告，文博公司为第三人向遵义市中级人民法院起诉建设工程施工合同纠纷一案，请求亿源公司、佳源公司支付工程款及利息，并对涉案工程在工程款范围内享有优先受偿权。遵义市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）黔03民初574号民事判决书，判决：亿源公司支付力通公司工程款等共计14,177,297.49元，力通公司在上述工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权，驳回了力通公司的其他诉讼请求。判决后，力通公司不服该判决，上诉至贵州省高级法院，该院于2019年3月18日作出（2019）黔民终151号民事判决书，维持上述判决中关于支付工程款和在工程款范围享有优先受偿权的判决，改判决亿源公司向力通公司支付利息（以1044万元为基数，自2013年10月1日起至实际支付之日止，按照月利率2%计息；以3,737,297.49元为基数，自2017年6月12日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。判决生效后，力通公司向遵义市中级人民法院申请执行，遵义市中级人民法院于2020年5月6日作出（2019）黔03执953号之一执行裁定书，终结贵州省高级人民法院（2019）黔民终51号民事判决书的本次执行程序。该执行裁定书载明向遵义市发展与改革委员会发出协助执行函，就湄江河牛角塘水电站项目进行调查，该委员会回函称：目前湄江河牛角塘水电站项目法人为亿源公司，根据相关文件，该水电站属于违法建筑，依法应强制拆除。

另查明，审理中，力通公司出具亿源公司法定代表人付光建向湄潭县人民法院提交的落款时间为2016年8月15日的《说明》1份和落款时间为2020年（未写明具体月日）的《关于我司2015年在桐梓县法院调解一案的陈述》1份。《说明》主要载明：亿源公司于2012年6月12日成立，法定代表人为阎修文，后变更为阎修晗，2013年12月16日变更为付光建。付光建称不知道佳源公司起诉亿源公司收回牛角塘水电站一事，应是有人冒用亿源公司名义所为。《关于我司2015年在桐梓县法院调解一案的陈述》主要载明：2013年12月16日，亿源公司法定代表人变更为付光建后，其印章全部由付光建保管，一直未交其他人使用过。亿源公司从未收到过桐梓法院送达的法律文书，也未派人和委托人员参加诉讼，没有收到桐梓县法院的调解书，如果有人出庭代表亿源公司应诉和收取法律文书，应是冒用亿源公司的名义所为，是虚假诉讼。亿源公司受让牛角塘水电站项目开发权之后，已支付几百万元的转让费，其工程发包给力通公司施工，尚欠工程款上千万元，在这些问题没有解决之前，如何能收回项目开发权。

一审法院认为，力通公司与亿源公司签订涉案《遵义市湄江河牛角塘水电站工程承包合同》，亿源公司将涉案水电站项目建设承包给力通公司施工，经贵州省高级人民法院判决，亿源公司应支付力通公司工程款。2015年1月23日，佳源公司以亿源公司、文博公司为被告向一审法院起诉，请求解除佳源公司与文博公司签订的涉案《转让协议》，并协助办理涉案水电站水能资源开发权以及项目法人的变更登记。诉讼中双方达成调解协议，一审法院于2015年5月11日作出（2015）桐法民初字第364号民事调解书，解除了佳源公司与文博公司签订的涉案《转让协议》以及三方签订的《关于湄江干流牛角塘水电站建设项目转让的补充协议》；亿源公司、文博公司共同协助佳源公司办理涉案水电站水能资源使用权以及项目法人变更登记。力通公司作为涉案水电站项目的建设施工单位，涉案工程项目为在建工程，工程并未竣工验收、结算，该案的调解结果可能损害力通公司民事权益。力通公司非因自身原因未参加该案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”规定，力通公司以第三人身份向一审法院提起撤销之诉，其诉讼主体适格。经审理查明，2016年7月25日，佳源公司以力通公司为被告向湄潭县人民法院起诉排除妨害诉讼。请求力通公司停止对涉案水电站建设项目的妨碍，立即撤离涉案水电站建设项目区域。力通公司参加了该案诉讼，诉讼中力通公司已经知道一审法院（2015）桐法民初字第364号民事调解书的内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条“民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。”和第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出......”规定，力通公司本案的诉讼已经超过法律规定的不变期间六个月。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：......（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。......”规定，对力通公司的诉讼请求，应予以驳回。关于力通公司以及亿源公司法定代表人付光建称，一审法院（2015）桐法民初字第364号民事案件存在虚假诉讼的问题。一审法院（2015）桐法民初字第364号民事案件审理中，亿源公司特别授权的委托诉讼代理人阎修文到庭参加了诉讼。本案庭审中经电话询问亿源公司法定代表人付光建，其称不知道（2015）桐法民初字第364号民事调解书，但知道力通公司向中级人民法院起诉亿源公司建设工程施工合同纠纷一案。根据付光建的上述陈述以及出具的涉案《说明》和《关于我司2015年在桐梓县法院调解一案的陈述》内容可以看出，佳源公司在湄潭县人民法院起诉力通公司排除妨害纠纷一案中，付光建已经明知存在（2015）桐法民初字第364号民事调解书，但付光建至今未依法主张权利，并且付光建作为亿源公司法定代表人，经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。对付光建所称一审法院（2015）桐法民初字第364号民事案件存在虚假诉讼的问题，一审法院不予采信。审理中，力通公司也未举出充分证据证明自己的主张，对力通公司的该诉称，一审法院不予支持。亿源公司、文博公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条、第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条第一款第（三）项规定，判决：驳回重庆市力通建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费300元，共计400元，由重庆市力通建筑工程有限公司负担。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，第三人撤销之诉制度主要是为了保护受错误生效裁判损害非归责于自身事由未参加原诉的第三人的合法权益。同时,为维护生效裁判的既判力和法律稳定性,民事诉讼法及其司法解释对当事人提起第三人撤销之诉规定了较为严格的主体条件,即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因非归责于自身事由未参加原诉可以提起第三人撤销之诉,且该第三人需在知晓或应当知晓其权利受损之日起六个月内提起诉讼。本案中，佳源公司于2016年7月25日以力通公司为被告向湄潭县人民法院提起排除妨害诉讼，请求力通公司停止对涉案水电站建设项目的妨碍，立即撤离涉案水电站建设项目区域。力通公司参加了该案诉讼，诉讼中力通公司已经知道一审法院（2015）桐法民初字第364号民事调解书的内容，此时，力通公司便应当知道其民事权益受到损害，力通公司现提起本案第三人撤销之诉早已超过了六个月的除斥期间，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的提起第三人撤销之诉的起诉条件,应驳回其起诉，一审法院驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。力通公司上诉称因佳源公司到现在也没有对能否由他们支付工程款有一个明确的表态，应视为佳源公司拒绝兑现付款承诺，此时才作为撤销诉讼案的时间起算点的意见于法无据，本院不予采纳。

综上所述，重庆力通建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民撤2号民事判决；

二、驳回重庆市力通建筑工程有限公司的起诉。

一审案件受理费100元，由贵州省桐梓县人民法院退还重庆市力通建筑工程有限公司；二审案件受理费100元，由本院退还重庆市力通建筑工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘娟娟

审判员　　何　容

审判员　　喻　茜

二〇二一年十一月四日

书记员　　杨　静