某某与中国海诚工程科技股份有限公司、某某等一般人格权纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终5558号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月30日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：江爱民，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国海诚工程科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：严晓俭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟景勇，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶靖，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月18日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

被上诉人（原审被告）：江苏金地复垦开发整理有限公司，住所地江苏省东台市。

法定代表人：戴旭，该公司经理。

委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国海诚工程科技股份有限公司(以下简称海诚公司)、***、江苏金地复垦开发整理有限公司(以下简称金地公司)一般人格权纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉称，1.一审法院认定事实错误，错误认定涉案砂石路被废弃，事实上该条砂石路上行人车辆正常通行。错误认定上诉人明知围墙施工多日，事实上，上诉人对此次切断砂石路挖坑一概不知。错误认定涉案砂石路不是上诉人出入鱼棚的唯一道路。2.一审法院适用法律错误，被上诉人在上诉人正常通行的砂石路上挖坑施工，没有设置任何标志，采取安全措施，应承担全部赔偿责任。

海诚公司辩称，我公司认为原审判决认定大部分事实和证据确实充分，其中涉及金地公司和我公司的合同约定，金地公司是否将涉案工程转包给***，应由金地公司与***进行确认，但是我公司并不了解工程是否已经转包的事实，我公司对原审判决表示接受，但保留对金地公司追偿的权利。1.一审认定的事故现场是在我公司总包的工地范围内，并非公共区域。2.该项工程从2014年9月30日全面施工，2014年10月10日在事故发生地段开挖的围墙地基距离岸边仅14.5米，任何经过的人都知道是施工现场。原审判定上诉人进入事故现场及跌入基坑并无不当，分配责任亦无过错，判决我公司承担20%的责任有失公平。

金地公司辩称，1.一审时我公司认为没有责任，故未到庭，放弃了自己的权益。收到上诉状后因公司法定代表人变更，未在法定期内提起上诉，故现对一审判决不提出异议。一审认定事实部分大部分是正确的，上诉人出入的鱼棚砂石路位于厂区内，其称砂石路正常通行违背常理，即使偶有行人车辆，为自身方便擅自到厂区借道，在建厂区并不因此成为经常聚集活动或通行的公共场所或道路，故一审认定砂石路被废弃是符合事实的。2.上诉人在一审中自称每天驾驶摩托车通过砂石路，南北往返进出直到2014年10月份从未间断，因英茂公司是2014年1月27日设立，设立之初即将整个项目发包给海诚公司，英茂公司是在在建厂区内挖坑，无需公告通知。上诉人每天通过砂石路明知围墙施工多日，仍于傍晚时分驾驶摩托车绕道从施工工地穿行，自身存在重大过错，一审认定正确。3.英茂公司在建厂区的砂石路本身非公共道路，作为企业没有为公众提供道路的义务，砂石路当然不是上诉人出入鱼棚的唯一道路。综上，我公司认为一审判决上诉人承担80%的责任正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令海诚公司、***、金地公司赔偿其各项损失合计259096.52元并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：自2010年开始，***一直在大丰港区××码头灯塔西、××路大桥以南的复河水域从事淡水捕捞及管理工作，并与原大丰市渔政监督大队签订了《渔业安全生产责任书》，为便于管理***在复河西岸临时搭建了一个鱼棚。该段复河西岸圩顶上一条废弃的砂石路，***经常通过该砂石路往返进出该鱼棚。2014年1月27日，英茂公司设立，并将整个项目工程发包给海诚公司，该砂石路即位于英茂公司在建厂区内，在建厂区的南侧原有一段已建成围墙，该围墙东至该砂石路路西。英茂公司厂区施工期间，该砂石路北端出入口被封堵，***遂从该在建厂区北侧公路向西绕行至在建厂区西侧进入施工工地，从工地西北侧向东南方向斜穿工地继而上圩顶通过该砂石路到达鱼棚。2014年8月25日，海诚公司与金地公司签订施工合同，将英茂公司围墙工程分包给金地公司，约定施工工期为40天，该工程包括将在建厂区南侧原有已建成围墙向东延伸切断砂石路直至复河西岸。2014年10月12日傍晚，***驾驶摩托车从英茂公司在建厂区西侧进入施工工地，从工地西北侧向东南方向斜穿工地直至因新建围墙而开挖的围墙基坑西北方向两三米处上坡，然后跌入基坑。***当即报警，盐城市大丰区公安局交通巡逻警察大队出警后到达现场，认为该起事故并非交通事故，故不予处理，遂替***报警至盐城市大丰区公安局大丰港边防派出所，派出所出警至现场后，***已离开现场至盐城市大丰同仁医院住院治疗，于同月19日出院，并于同日转入上海市东方医院住院治疗，于同月28日出院，***两次住院期间共发生医疗费47552.28元。经鉴定，***因不慎跌倒受伤，损伤造成腰3椎体爆裂性骨折，目前遗留有腰部活动受限，构成人损九级残疾；建议误工期限为伤后180天，护理期限为90天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限90天为宜。***为此支付鉴定费1403元。2015年4月10日，经盐城市大丰区公安局交通警察大队港区中队委托，盐城市大丰区物价局价格认证中心作出大价认估字（2015）第11号车损评估鉴定书，认定***驾驶的苏Ｊ××号三铃125摩托车估损总额为1835元。另查明，事发时，围墙基坑周围没有防护网和防护栏。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案***出入鱼棚的砂石路位于英茂公司在建厂区内，该砂石路北端的出入口已被封堵，***并无证据证明此砂石路系其出入鱼棚的唯一道路，故该砂石路不属于人们经常聚集、活动或者通行的公共场所或者道路。***作为具有完全民事行为能力的自然人，明知英茂公司围墙施工多日，在砂石路北端的出入口已被封堵的情况下，在事发当日傍晚驾驶摩托车绕道从英茂公司施工工地穿行上坡后跌入围墙基坑，其自身具有重大过错；海诚公司作为涉案工程的总承包方，对施工场地负有监督管理的义务，***多次穿行施工场地，海诚公司未予制止，对事故的发生具有一定的过错；金地公司作为围墙工程的施工方，在围墙施工过程中没有设置防护网和防护栏，对随意穿行的***未尽警示、制止、防护义务，对事故的发生亦具有一定的过错，酌定海诚公司和金地公司共同承担20%的赔偿责任。***没有证据证明***系案涉工程的实际施工人，亦无证据证明***对施工场地负有管理的义务，故***在本案中不承担赔偿责任。关于***的损失：医药费47552.28元、住院伙食补助费288元（16天×18元/天）、营养费810元（90天×9元/天）、护理费9448.84元[（90天+16天）×89.14元/天]、财产损失1835元，均符合法律规定，予以确认；***提交的渔业安全生产责任书可以证实其长期从事渔业管理工作，参照2015年度江苏省渔业在岗职工平均工资确定其误工费为23551.2元（180天×47757元/年÷365天），参照城镇常住居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金为160608元（40152元/年×20年×0.2）；交通费，酌定1200元；精神损害抚慰金，因***具有重大过错，不予支持，以上损失合计245293.32元。该损失应由海诚公司和金地公司共同赔偿49058.67元（245293.32元×20%），***其余损失自理。金地公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其对举证、质证、辩论等相关诉讼权利的放弃。

一审法院遂判决：一、海诚公司、金地公司共同赔偿***各项损失合计49058.67元，于判决生效后一个月内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5186元，鉴定费1403元，合计6589元，由***负担5341元，由海诚公司和金地公司共同负担1248元。

本院二审中，***提交以下证据材料：证据1.2014年5月15日***与中国渔政大丰大队签订的渔业安全生产责任书一份，证明事发前几日包括事发当天上诉人在责任书承包的区域捕捞，没有回到案涉砂石路旁边的复河及复河的鱼棚，对被上诉人断路挖坑情况一概不知。证据2.照片三组，印证上述证据1的真实性。证据3.出租车车票及出租车司机名片，证明目的同证据2。证据4.照片一组，证明案涉围墙南路砂石路现况，现在仍有人通行。海诚公司的质证后认为，我公司认为本案一审经过三次开庭，对各方当事人的举证期限一再延长，也已经穷尽相应的全部证据。今天上诉人向法庭提供的2014年5月15日***与中国渔政大丰大队签订的渔业安全生产责任书应在一审时向法庭提供。至于照片，是在2017年12月拍摄，当时现场已经存在，故这些证据均不能作为二审新证据向法庭再行提供。若二审法院认为这些证据需要质证的，我公司认为对证据1的真实性不予认可，一审时关于上诉人的工作地点、来回途径全部适用当时提供的渔业安全生产责任书涵盖的时间地点，现在二审中上诉人又提供了责任书，我们对该责任书的由来、真实性不予认可。关于证据2、3，一审时法官曾带各方当事人到现场勘验，现二审上诉人再行提交现场照片，与本案无关。证据4的真实性不认可，一审中主审法官带当事人到现场勘察过，应以法官到现场勘察的状况为准。金地公司的质证意见同海诚公司。

另，***申请证人陆某、谢某、宗某、刘某证人到庭作证。海诚公司对证人证言的质证意见为：证人1、2在说谎，与一审时三名证人证言不符，与上诉人在原审提供的事前、事后拍摄的照片不符。证人3向法庭陈述了本案相应的事实，证明案发现场围墙所挖根基有2米、宽度有3-4米，所挖的土堆放在两边，当时上诉人是在堆土的上面爬坡上去，明知前面的障碍物，故与前面的证人所作内容不一。证人3所陈述的内容与一审时主审法官带我们去看的情况是一样的，沿河岸的一条路是可以通行的，施工便道不是唯一通行的道路，一审认定与证人3所作的陈述是一致的。证人4的陈述与本案无关，不予质证。金地公司对证人证言的质证意见为：证人1、2所作陈述是虚假的，证人3的证言反映了现场的真实情况，综合来看，证言可以证实砂石路被废弃，不是通往鱼棚的唯一道路，上诉人案发当晚驾驶摩托车从堆土上跌倒，其自身有重大过错。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***出入鱼棚的砂石路位于英茂公司在建厂区内，该砂石路北端的出入口已被封堵，该砂石路明显不同于公共道路，且经本院二审现场勘查，***选择的该路线并非系其出入鱼棚的唯一道路。作为具有完全民事行为能力的公民，明知英茂公司围墙施工多日，在砂石路北端的出入口已被封堵的情况下，在事发当日傍晚仍然驾驶摩托车绕道从英茂公司施工工地穿行上坡后跌入围墙基坑，其自身具有重大过错，应负主要责任，一审法院根据本案具体情况，确定的赔偿责任比例适当，并不违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5186元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘圣磊

审判员　　吕伟平

审判员　　朱　倩

二〇一八年二月二十四日

书记员　　王圆圆