江苏浦业建设有限公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终10381号

上诉人（原审被告）：江苏浦业建设有限公司，住所地江苏省南京市浦口区石桥松筠路1号。

法定代表人：刘峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁国华，江苏联创伟业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王笑，江苏联创伟业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月23日生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：张锐，国浩律师（南京）事务所律师。

原审被告：***，男，1970年3月16日生，汉族，住安徽省金寨县。

原审被告：南京仪机股份有限公司,住所地江苏省南京市江宁区江宁滨江开发区宝象路16号。

法定代表人：刘传宝，该公司董事长。

上诉人江苏浦业建设有限公司（以下简称浦业公司）因与被上诉人***以及原审被告***、南京仪机股份有限公司（以下简称仪机公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浦业公司的委托诉讼代理人王笑，被上诉人***及其委托诉讼代理人张锐到庭参加诉讼，原审被告***、仪机公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浦业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定***为实际施工人错误，一审法院依据***提交的“证明”，直接认定***为实际施工人并以此计算工程款及脚手架延期费用错误。上诉人仅将仪机公司厂房建设的劳务部分分包给***，***仅是***的架子工组长，不是本案的实际施工人。上诉人向法庭提交的人员工资表可以证明各班组与***之间是劳务雇佣关系，而非劳务分包关系，***无权要求浦业公司及仪机公司承担责任。***向法庭提交的租赁钢管收发明细码单显示时间是2017年10月份，即***在2017年10月份才向第三人租赁脚手架，与“证明”中“脚手架进场时间2017年8月16日”互相矛盾；事实上，3号厂房并未完工，***仅完成工程量的75%，而一审法院直接按照“证明”认定***完成案涉厂房全部工程，按照案涉厂房面积计算工程款错误。上诉人与***并未明确约定脚手架工期，“证明”中称脚手架工期为5个月只能约束***，对上诉人不产生约束力，超过工期之外的使用费应当由***承担。2018年3月，上诉人与仪机公司就在微信群中（***也在该微信群中）催告***拆除脚手架并搬离现场，***及***一直拒不撤场，最终由仪机公司清理脚手架产生的费用应当由***及***承担，计入已支付工程款范围内，产生的延期使用费应由***和***承担。二、上诉人及***已实际支付***费用70070元。上诉人实际发放架子工人员工资共50070元，***实际发放架子工人员工资为20000元，一审法院仅确认上诉人支付架子工人员工资50070元，对于***实际支付架子工人员工资20000元未予确认错误。

***辩称，一、本案中外脚手架工程是***组织人员、投入资金，以自有或者租赁的材料进行施工，其属实际施工人。***或者浦业公司向架子工施工班组的人员直接发放工资不能说明***和工人之间存在劳务雇佣关系，以工资名义发放的款项系浦业公司根据与***之间签订的协议履行。无论从法律还是事实上来看，***均是案涉工程的实际施工人，上诉人就***和***之间系劳务雇佣关系的主张不能成立。二、***出具的证明可以作为认定案件事实的依据。上诉人承接案涉工程后将其中的土建部分违法分包给了***，***对于该项目外脚手架部分的施工过程非常清楚，出具证明能够反映客观事实。且***本身是向***承担付款义务的第一责任人，不可能出具虚假证明来加重自己的责任。证明内容也可以与本案其他证据、事实相互佐证，能够反映客观事实。三、在案涉厂房主体建筑已经基本完工的情况下，外脚手架已经搭设完成，施工方使用了***搭设的脚手架，***的义务就已经履行完毕。即使项目总体没有完工，也是其他部分的施工问题，与脚手架工程无关，一审法院按照双方约定的标准即根据案涉厂房的面积计算工程款总价并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

***、仪机公司未到庭。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付工期内工程款及防护搭建费用137930元、延期工程款172800元；2.判令浦业公司对***的上述债务承担连带责任；3.判令仪机公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.判令浦业公司、***、仪机公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2017年5月25日，仪机公司（发包人）与浦业公司（承包人）就位于本区联合厂房、四号联合厂房、综合楼项目签订建设工程施工合同，合同约定：工程内容为土建及水电安装工程、消防、室内装饰装修；计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2018年5月24日，工期总日历天数450天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同价21774700元。对于付款时间，仪机公司与浦业公司一致认可是进场后7日内支付合同价款的10%作为预付款，其余付款时间未约定。

2017年4月5日，浦业公司（甲方）与***（乙方）就仪机公司三号联合厂房、四号联合厂房、综合楼项目签订工程劳务承包合同，合同约定：乙方负责厂房及综合楼土建项目的所有清包工施工（消防和水电除外），详见附件报价内容清单；承包方式为包清工（甲供材由业主提供，支模立模所需材料为乙供）、包安全文明施工、包进度；本工程暂定于2017年4月10日开工，按照建筑的先后顺序，一幢一幢的进行施工，第一幢地上二层的三号联合厂房施工完成，验收合格后，双方配合度高且均有意愿继续合作，乙方再接着施工第二幢建筑综合楼地上一至四层，第二幢完成验收合作后，双方配合度高，乙方再施工第三幢四号联合厂房地上三层；本工程暂定于2018年12月31日竣工；非经甲方书面同意，乙方不得顺延工期；非甲方认可的原因，乙方每延误一日工期，或影响其他工序进度，甲方可对其处罚10000元/日；合同价款暂定5300000元，甲方依据乙方每月实际完成的工程量进行结算支付80%进度款，乙方在每月月末将本月已完成的工作量报表及本月人员工资表报送甲方审核，甲方收到工作量报表后30日内核实确定乙方已发生的工作量，付至该批工作量的80%款项，根据乙方提供人员工资表代乙方发放劳动报酬，乙方人员对所发的合同价款无异议且签字确认后，甲方将本月应付款项剩余部分支付给乙方；本工程项目质保期为两年，保修金为200000元，在整体项目工程质保期满后60日内甲方无息支付给乙方；合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地，甲方应为乙方撤出提供必要条件。

2017年4月20日，浦业公司（甲方）与***（乙方）签订补充协议一份，内容如下：现甲乙双方经协商一致，就乙方承包的仪机公司三号联合厂房、四号联合厂房、综合楼项目工程的承包工作范围、内容等进行明确约定；乙方提供的工种包括瓦工、木工、钢筋工、架子工四个施工工种，其中木工班组、钢筋工班组、架子工班组应完成包括其工种范围内所有施工工序内容，瓦工班组除外墙保温，土方、楼地面及楼梯地砖铺砖、卫生间内装饰及铺贴不属我方施工范围外，剩余施工中所有施工工序内容均包含于乙方施工范围内；乙方承诺在本协议签订后，上述四个工种其所在班组保质、保量、保工期完成工程项目直至工程整体竣工验收合格，乙方不得以任何理由向甲方提出相关施工内容不在其施工范围内、施工需增加相应费用等，如乙方因此停工5日以上，甲方有权解除合同关系并全额扣除乙方所交纳的保证金，并追究乙方的违约责任和赔偿责任；该补充协议作为劳务承包协议的重要组成部分，具有同等法律效力，劳务协议与本协议不一致之处以本协议内容为准。

2018年9月3日，***出具证明一份，内容如下：仪机公司厂区内的三号厂房外架由***搭建，钢管进场2017年8月16日，约定拆外架5个月，超期由仪机公司付租金；注：防护搭建由仪机公司负责人李小勇出面协商决定付***80000元整；3号厂房建筑面积4320平方，单价25元每平方米。

2018年11月21日，***诉至一审法院，一审法院依法向***邮寄送达了起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉材料，逾期，***未到庭。

审理中，***与浦业公司一致认可：浦业公司就涉案工程已支付***50070元。

***陈述：其在本案中主张的是仪机公司3号厂房的脚手架搭设费用及防护搭建费用，根据***的证明，3号厂房建筑面积4320平方米，单价25元/平方米，故工期内的脚手架搭设费用是108000元；防护搭建费用是80000元，施工期间，其应仪机公司的要求为工地工棚搭建防护，其与***、仪机公司现场负责人李小勇达成一致意见，工棚防护搭建费用80000元由仪机公司支付；工期内工程款108000元、防护搭建费用80000元，共计188000元，扣除其已收到的50070元，即是其诉讼请求中主张的137930元；其于2017年8月16日进场，原定工期5个月，即到2018年1月16日，至2018年9月17日其才接到退场通知，2018年1月16日至2018年9月17日期间属于延期期间，其要求按照工期内费用的标准即5元/平方米/月的标准计算上述期间的延期工程款；其与***未约定延期期间的脚手架费用，但因为案涉工程延期导致其不能及时撤场，亦不能承接其他工程，***应按工期内的费用标准支付延期的费用。

庭审中，***曾要求变更诉讼请求，主张工棚搭建防护费用80000元仅要求仪机公司承担付款责任，不要求***和浦业公司承担付款责任。因仪机公司要求答辩期，***放弃变更诉讼请求，仍主张***承担付款责任，浦业公司承担连带责任，仪机公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

对于3号厂房脚手架进场及拆除时间，浦业公司和仪机公司一致陈述：进场时间是2017年10月，拆除时间是2018年6月2日内架全部拆除，2018年9月12日外架全部拆除。对于工棚防护搭建费用，浦业公司陈述：其未要求***搭建工棚防护，因为搭建防护本就属于其与***分包的工程范围；仪机公司陈述：工棚防护搭建费用80000元属实，但其认为是***搭建的，总价款80000元属实，但其已支付***49500元。并提交南京仪机项目微信群2018年3月26日至10月12日的微信聊天记录一份，证明2018年4月至2018年11月期间，其多次要求***拆除、清理现场脚手架设施；交易日期为2018年2月13日的中国光大银行借记通知（付款单位为南京市秦淮区德谷酒店设备销售中心，备注为劳务收入）一份，并主张是其委托南京市秦淮区德谷酒店设备销售中心付款，证明其已支付***工棚防护搭建费用49500元。

***对微信群聊天记录的真实性认可，但主张聊天记录中的“把拆下来的钢管拉走”所指的钢管是木工施工时搭设的内架的钢管，与其搭设的外架的钢管没有关系，微信聊天记录恰恰可以证明仪机公司在2018年9月17日才正式通知其拆除脚手架。

关于浦业公司应否承担连带责任，浦业公司主张根据劳务清包报价表计算，案涉工程***分包部分的总价款为1053864元，***未完工即于2018年6月2日退场，截至2018年6月5日，***分包部分的未完工程量套用2014年江苏省定额计算的造价为198283.16元，其已支付***工程款831019.70元。并提交2018年6月1日的通知函，证明***于2018年6月2日退场；《滨江三号联合厂房土建未完成工程量》清单一份，证明***未完工造价为198283.16元；付款凭证一组，证明其已支付***案涉工程款831019.70元。通知函的内容如下：你方***承建的我公司南京仪机3#、4#联合厂房、综合楼项目，自2017年4月开工至今没有竣工，我司项目部曾多次电话未果，我司项目部于2018年5月27号下发了最后一次（2018年6月至2号前）工程完工通知单，该工程通知单已发项目群至今***极度不配合未到现场沟通处理相关施工进度问题；经公司研究决定并正式通知于2018年6月2号与***劳务承包方终止合同，并通过司法途径追究你方***劳务承包方因延误工期给我司造成的巨额经济损失和法律责任。对于涉案工程***已完工造价，浦业公司陈述是904799元。

***认为通知函的真实性无法核实，但认可***于2018年6月退场，具体时间其不清楚，并主张通知函的内容证明2018年6月至9月期间浦业公司和仪机公司已直接在使用其脚手架；《滨江三号联合厂房土建未完成工程量》清单的真实性不予认可，并主张该份清单系浦业公司单方制作，结算材料应由双方签字确认；对于付款凭证的真实性无法核实，除付款人、收款人分别是浦业公司、***的之外，对其他付款凭证的关联性不认可。

对于仪机公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任，仪机公司陈述：***退场前其已支付浦业公司劳务费用845980元，是浦业公司委托其支付给***的，***退场后第三方进场施工后，其支付的费用是320000元左右，具体金额无法明确，其他的规费未核实。付款证据即是浦业公司作为付款证据的中国光大银行借记通知一组。

浦业公司认可仪机公司的上述陈述，并主张案涉项目其将架子工、木工、瓦工、钢筋工分包给***施工，后续的装饰装修及其他部分由其自行施工。

一审法院认为：***主张其是涉案项目脚手架的实际施工人，已提交***出具的证明予以证明，浦业公司认可其将涉案项目架子工、木工、瓦工、钢筋工分包给***，根据证明，***确认涉案工程脚手架由***施工，浦业公司和仪机公司主张***与***之间应系劳务用工纠纷，但未举证证明，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。对***关于其是涉案工程脚手架实际施工人的主张，一审法院予以采纳。根据***出具的证明，涉案工程脚手架于2017年8月16日进场，约定拆外架5个月，涉案3号厂房建筑面积4320平方米，单价25元/平方米，现***主张工期内的脚手架费用108000元，具有事实依据，一审法院予以支持。关于延期费用，根据***的陈述，***退场后其根据浦业公司和仪机公司的指令继续施工，仪机公司已将通知***退场的通知函发送至该微信群，***亦在该微信群中，现其主张***支付***退场之后的延期使用费，依据不足，一审法院不予支持。***退场之前的延期使用费，***主张双方未约定费用标准，亦无证据显示双方对此有约定，***参照工期内的费用标准主张延期使用费，并无不当。浦业公司主张***于2018年6月2日退场，***认可***于2018年6月退场，但既未明确具体时间，亦未对浦业公司主张的退场时间提出异议。故对其主张的2018年6月2日之前的延期使用费一审法院予以支持，经计算为97342.11元。其余延期使用费主张，依据不足，一审法院不予支持。根据***的陈述，防护搭建其是应仪机公司要求施工，其与***、仪机公司现场负责人协商一致费用由仪机公司支付，现其主张***支付防护搭建费用，与其陈述不符，一审法院不予支持。***自认已收取50070元，未付款应为155272.11元。对***主张的未付款中的155272.11元，一审法院予以支持，其余未付款主张，与事实不符，一审法院不予支持。

浦业公司将涉案工程架子工、钢筋工、瓦工、木工分包给不具有施工资质的***，系违法分包。现其主张***承包部分的总价款为1053864元、未完工价款198283.16元、其已支付***831019.70元，并据此主张已不欠付***工程款，但一审法院认为其该主张不能成立，理由如下：1.浦业公司主张的***分包工程的总价款1053864元、未完工价款198283.16元均系其单方计算，未完工程量清单中虽签署有“证明人郝敬海”，浦业公司主张郝敬海系***的工地负责人，但既未举证证明郝敬海的身份，亦未举证证明郝敬海有权代表***签署未完工程量清单；2.浦业公司主张的***分包工程总价款1053864元与双方工程劳务承包合同约定的5300000元相差巨大；3.浦业公司主张的分包工程的总价款1053864元、未完工价款198283.16元与其关于***实际完工价款904799元的陈述相矛盾；4.即使根据其陈述的***已完工价款及其已付款，其亦尚未付清***工程款。综上，浦业公司所提交证据不足以证明其已付清***工程款，***主张其承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。

仪机公司系涉案工程的发包人，其辩称已不欠付工程款，但根据其陈述，其就涉案工程已付款为1200000元左右，其余付款仪机公司既未能明确金额，亦未举证证明。根据其与浦业公司一致认可的证据及陈述，其与浦业公司就涉案工程约定的合同价款为21774700元，进场后7天内支付合同价款的10%作为预付款，仪机公司举证证明的已付款尚未达到双方约定的10%的预付款，且未付部分超出***欠付***的工程款。***主张仪机公司在欠付工程款范围内承担连带责任，仪机公司目前尚欠付的金额已超出***欠付***的工程款数额，且因仪机公司的举证及陈述致未付款具体数额无法查清，应对***欠付***的工程款承担连带责任。

***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、***于本判决发生法律效力之日起10日内支付***工程款155272.11元；二、江苏浦业建设有限公司对***的上述债务承担连带责任；三、南京仪机股份有限公司对***的上述债务承担连带责任。本案应收案件受理费5970元，减半收取2985元，由***负担1282元，由浦业公司、***、仪机公司负担1703元。

庭审中，被上诉人***陈述一共收到了70070元，其中***支付20000元，其余系仪机公司支付。

双方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人浦业公司虽称***与***之间系劳务用工纠纷，一审法院依据***提交的“证明”，直接认定***为实际施工人、按厂房面积计算***工程款及延期费用错误。但浦业公司认可其将涉案项目工程分包给***，且***确认脚手架工程由***施工，***实际组织人员、设备材料进行施工，故一审法院认定***为涉案工程的实际施工人并无不当。***是***转包合同关系的相对人，是履行工程款支付义务的主体，一审法院根据***出具的证明，并结合在卷其他证据相互佐证，确定案涉工程款及延期费用并无不当。上诉人虽主张***仅完成案涉厂房工程75%的工程量，一审法院认定***已完成全部工程量认定有误。但***施工内容为脚手架工程，上诉人亦未能举证证明其将脚手架工程再次发包，一审法院认定并无不当。上诉人主张因***拒不撤场由仪机公司清理脚手架产生的费用应当由***及***承担，但其提交的证据不足以证明上述主张，本院不予支持。

上诉人主张其实际发放架子工50070元，***发放架子工20000元，一审法院对此认定错误。二审中，被上诉人自认收到***支付的20000元，故***应支付***的工程价款应为135272.11元，本院对此予以纠正。

综上所述，浦业公司的上诉请求部分成立。因被上诉人在二审中作出自认，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19427号民事判决第二、三项；

二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19427号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起10日内支付***工程款135272.11元；

一审案件受理费减半收取2985元，由***负担1685元，由浦业公司、***、仪机公司负担1300元；二审案件受理费3405元，由浦业公司负担2967元，由***负担438元。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　郑　慧

审判员　　徐聪萍

二〇二〇年四月二十七日

书记员　　汪海燕