原告南京宁力建设工程有限公司与被告南京市六合区金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市六合区人民法院

民事案件判决书

（2017）苏0116民初1370号

原告南京宁力建设工程有限公司（下称宁力公司）与被告南京市六合区金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会（下称金牛湖社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日受理后，经审理于2016年10月13日作出（2016）苏0116民初5047号民事判决，金牛湖社区对判决不服，向南京市中级人民法院提出上诉，南京市中级人民法院审理后，于2017年2月9日作出（2016）苏01民终10421号民事裁定书，撤销了本院（2016）苏0116民初5047号民事判决，将案件发回本院重审，本院重新立案后，依法另行组成合议庭，并依职权追加万伟为本案的第三人，于2017年9月29日、10月25日两次公开开庭进行了审理，原告宁力公司的委托代理人毛远标、被告金牛湖社区的委托代理人郑文亮到庭参加诉讼，第三人万伟经本院合法传唤未到庭。原告宁力公司的证人朱某、被告金牛湖社区的证人严某到庭接受质询。案件受理过程中，被告金牛湖社区向本院申请追加金飞荣为本案的第**人，经合议庭评议后裁定驳回被告金牛湖社区要求追加金飞荣为共同被告的申请。本案现已审理终结。

本院认为，原告宁力公司与被告金牛湖社区签订的《建设工程施工合同》后，将承接的金牛湖社区农民集中居住区工程交给没有施工资质的万伟施工，其与原告签订的《建设工程施工合同》及与万伟签订的《工程施工承包责任合同书》均无效，其与万伟约定的“风险收益自担”“自负盈亏”对外不具有法律效力，宁力公司应对万伟在施工过程中从事的与该工程相关的行为与第三人万伟共同承担法律后果，被告金牛湖社区抗辩宁力公司无权主张工程款的观点，没有法律依据，本院不予采信。现工程虽未办理竣工验收手续，但金牛湖社区中心村项目部已实际接管了工程并对外进行销售，应当视为工程已验收合格，被告金牛湖社区应按约向原告宁力公司支付工程款；第三人万伟作为实际施工人，在施工过程中，向金牛湖社区出具七份借条、欠条合计4595000元，结合双方前期结算惯例，应当认定为已支付的工程款，鉴于万伟经本院传唤未到庭，原告提供的由万伟出具的“说明”从形式到内容都缺乏客观性，本院不予采信，因此，万伟领取的4595000元应当从工程中予以扣减；被告主张的扣减339144.49元的电气安装款虽未得到原告确认，但在《合议纪要》中，万伟与被告方工程管理人员约定了“在规定时间内不能进场施工或在规定时间不能完工的，则认为乙方主动放弃该项目，甲方有权在工程款项中扣除此项工程费用”，故对被告要求扣减此部分工程价款的主张，本院予以支持；庭审中，原告对未完成的工程扣减480014.8元没有异议，本院予以支持。据此，被告应付原告工程款应为83240.71元（11039400－5542000－4595000－480014.8－339144.49）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条的规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定的事实如下： 2011年4月10日，南京宁力市政有限公司（后更名为宁力公司）与被告金牛湖社区签订了《建设工程施工合同》一份，约定：宁力公司承建金牛湖农民集中居住区08－13#、15#、16#住宅楼的土建、水电安装工程；开工日期为2011年4月16日、竣工时间为2011年12月31日；质量标准符合国家质量验收标准；合同价款为固定总价11039400元；合同还约定发包方派驻工程师汤德友、孙跃宇；项目负责人为余经友、万伟；工程款支付约定为基础结束完成到±0后7天内，付实际开工栋号价款的10%，三层楼地面浇筑结束后7天内，付实际开工栋号合同价款的15%，工程封顶后7天内，付实际开工栋号合同价款15%，竣工验收合格，付合同价款的10%，工程验收达到合同约定标准，工程决算经审计后，承包人负责提交竣工档案给甲方并获得通过，按审定价付至60%，另外35%在竣工验收合格后两年内分两次等额支付，按审定价的5%作为质量保修金，质量保修金在相应保修期满2年后30日内付3%，保修期满5年后30天内结清全部质量保修金，质量保修金不计利息，承包人领取工程进度款必须按发包人财务规定开具当地税务部门发票；承包人应在工程竣工后一个月内提供叁套完整的竣工报告、竣工图、其他竣工备案资料和竣工结算资料，否则迟一天按日向发包人支付合同价格万分之五的违约金；如工期延误，应承担违约责任并向发包人支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿1000元，并以合同总价的2%为限。合同还对其他权利义务进行了约定。 2011年5月26日，原告与万伟签订了《工程施工承包责任合同书》一份，约定，宁力公司将金牛湖农民集中居住区08－13#、15#、16#住宅楼的土建、水电安装工程以交给第三人万伟施工，所有工程项目全部实行风险、收益自担、即个人承包、单独核算、自负盈亏；宁力公司收取工程总价款11039400元的1%管理费，工程款必须汇入公司指定账户，有关经济活动必须符合宁力公司财务制度要求；宁力公司聘用万伟为工程的项目经理，从签订合同书开始执行本责任书内一切条款，直到工程全部竣工、验收交付、结清账目、审计完毕、项目经签字后自行解聘项目经理之职，有关账外一切经济事项，全部由万伟个人承担负责结算。合同签订后，第三人万伟组织施工，被告金牛湖社区支付了宁力公司5542000元。万伟在施工过程中，将尚在建设中的部分房屋出售，并将出售款以欠条或借条的形式交金牛湖社区所属金牛湖中心村工程建设项目部。2014年3月17日，第三人万伟与孙跃宇等人就工程的零星工程以及进户线路的敷设等工作签订《会议纪要》一份，约定：1、金牛湖农民集中居住区室外道路、给排水、土方等零星项目决算在2014年5月30日前必须完成审结，如因乙方问题超时即以甲方审结为结算依据；2、完善所有户型的进户线路的铺设（电表至进户电箱）以及B型住宅的室内线路的铺设。具体时间以3月底乙方施工人员进场一个月内完成（4月底），在规定时间内不能进场施工或在规定时间不能完工的，则认为乙方主动放弃该项目，甲方有权在工程款项中扣除此项工程费用（施工方提交时间表，有甲方批准执行）；3、限时完善B型住宅区域道路的浇筑以及一些附属设施。后万伟未能按照该《会议纪要》组织施工并离开了工地，至今下落不明。2014年10月18日和2015年1月10日，金牛湖中心村工程建设项目部编制了金牛湖电气安装工程（未完）电气安装《工程预算书》和《B型住宅未完工作量及扣除工程款明细表》，对万伟离开工地后，尚未完成的工程进行了核算。 2014年10月21日，宁力公司财务室工作人员朱某与金牛湖社区财务工作人员严某对账，确认：总决算价1104元万元，已开具建安票400万元，收据1642000万元；万伟用房抵款459.5万元，剩余工程80.3万元，未开建安票704万元，需要支出税费237952元，管理费53980元，实际剩余511068元。 庭审中，被告金牛湖社区还提供了由金牛湖街道金牛湖中心村工程项目部出具的《B型住宅未完工作量扣除工程款明细表》一份、欠条七张以及5542000元部分结算资料，主张：1、除双方没有争议的5542000元，第三人万伟还以借条形式，将所承建的房屋出售后所得的4595000元拿走，结合双方认可的5542000元的结算方式，这459500元虽未开收据也应按已付工程款予以扣减；2、未完成及维修的工程480014.8元应在总工程款中扣除；3、未完成的电气安装工程339144.49元应予扣减。被告宁力公司对已付工程款5542000元及扣减未完工程款480014.8元没有异议；但对扣减339144.49元的电气安装款不予认可；对万伟出具的4595000元欠条认为应属万伟个人欠款，不应视为已付工程款。宁力公司提供了万伟的《说明》一份，被告对该《说明》不予认可。

被告南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会于本判决生效后十日内给付原告南京宁力建设工程有限公司83240.71元。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50282元、公告费560元，合计50842元，由被告金年湖社区负担770元，原告自行负担50072元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（户名：中国工商银行南京市汉口路支行账号43×××18）。

审　判　长　　林顺英 人民陪审员　　梅秀珍 人民陪审员　　焦建民

书　记　员　　盛　媛