重庆市长城园林绿化工程有限公司与四川兆润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省平昌县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川1923民初2792号

原告：重庆市长城园林绿化工程有限公司，住所地重庆市江北区建新西路1号第7层，统一社会信用代码915001052029959235。

法定代表人:冉平，经理。

委托诉讼代理人:姜丹书，重庆智模律师事务所律师。

被告：四川兆润房地产开发有限公司，住所地平昌县金宝新区岳家路2号兆润江山城，统一社会信用代码91511923MA62D3ED4F。

法定代表人：李君，董事长。

委托诉讼代理人：杨敏，四川兆润房地产开发有限公司副经理。

委托诉讼代理人：韩磊，四川百坚律师事务所律师。

原告重庆市长城园林绿化工程有限公司（以下简称长城园林公司）诉被告四川兆润房地产开发有限公司（以下简称兆润房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，由审判员冉毅独任审判,公开开庭进行了审理，原告长城园林公司委托诉讼代理人姜丹书，被告兆润房产公司委托诉讼代理人李先学、沈智到庭参加了诉讼。因案情复杂且双方争议较大，本院决定转为普通程序，由审判员冉毅担任审判长与人民陪审员毛明蓉、王心会组成合议庭公开开庭进行了审理，原告长城园林公司委托诉讼代理人姜丹书，被告兆润房产公司委托诉讼代理人杨敏、韩磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告长城园林公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程欠款382万元（暂定金额）；2、判决被告按日万分之四支付自2016年3月15日起至付清工程欠款之日止的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年11月12日订立《兆润.江山城示范区园林景观工程施工承包合同》（以下简称施工合同）,约定,示范区景观面积9000㎡;工程承包范围及内容为包括但不限于进场道路回填及修建、示范区景观施工范围内的种植土回填等土建、装饰、安装、软景与招标文件及施工合同约定由投标人完成的其他工作；合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，经双方签字盖章确认以后视为合同的组成部分，在解释顺序上优先于本协议；总工期为45日历天，具体开工日期以发包人发出的开工通知为准；发包人委托四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称元丰建设管理公司）为工程的监理单位；发包人派桑子坤为现场负责人，负责对工程质量、进度、安全文明施工进行监督检查，参加现场收方签证；承包人派朱和平为项目经理、覃家武为技术负责人；合同履行中双方往来文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等由专人签收，发包人授权桑子坤签收；承包人完成全部工程内容经过自检后三日内书面通知发包人，发包人在收到通知后七日内与相关单位进行验收；合同暂定金额453.43万元，以实际结算金额作为最终的支付金额；发包人在45日内完成初步结算审核工作，初步结算完成经承包人签字盖章后，发包人于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告；工程款以转账方式支付，发包方开盘15个工作日后支付合同总价的80%，结算完毕后支付至总价款的95%，留5%质保金，质保期满无质量问题无息退还；质保期两年，自验收合格之日起计算；若发包人不按时支付工程款，按延期每天万分之四支付违约金。2014年12月16日，双方订立《补充协议》，对合同约定一期车库顶面绿化面积、展示区造价、栽植费等进行了约定。

原告依约履行合同，工程于2014年11月12日开工，2015年1月23日竣工。被告次日起使用了该工程。因增加合同外工程及相关单位交叉施工影响工期，原告为此于2014年12月25日向被告发出工作函经被告签收。按发包人要求，原告于2015年6月24日向发包人提交竣工验收报告，被告于2015年9月24日对工程验收合格。按发包人要求，原告于2015年12月28日向被告报送完整的结算资料，但被告不予审核。原告于2016年5月8日向被告发出敦促办理结算的函告，之后又反复催促，被告安排人员于2017年11月1日签署了《兆润江山城示范区园林景观工程一期电气工程量核对表》、《兆润江山一期环境工程工程量确认单》及《兆润江山城示范区园林景观一期工程给排水工程量核对表》。原、被告分别于2017年12月27日、28日在《材料（设备）核价单》上签名，被告至今仍未出具结算定案报告。在此情况下，原告根据重新核价情况完成了修订的结算资料，总价款585.77568万元。原告仅收到被告付款203万元，因此，被告尚应支付382万余元。原告于2015年12月28日向被告报送了完整的结算资料，被告最迟应于2016年3月15日提出结算审核报，以便支付剩余工程款，因此，被告应就欠付工程款自2016年3日16日起至付清日止按日万分之四向原告支付违约金。

被告兆润房产公司辩称:1、原告违反合同约定的结算程序,虚报工程量和价格,至今未向监理单位提交全部资料及初审的结算报告,原告仅于2017年11月向我公司报送了资料,我公司于2018年1月进行了复核，事后未再找我公司；2、我公司不存在任何违约情形,故不应承担违约责任。

经审理查明：2014年11月12日，长城园林公司（承包人、乙方）与兆润房产公司（发包人、甲方）签订施工合同。合同约定的主要内容：建设规模示范区景观面积约9000㎡。工程承包范围及内容以发包人所确认的《兆润.江山城示范区景观工程施工图》为准，施工中以发包人书面界定或通知为准。工程工期总工期为45日历天，具体开工日期以发包人发出的开工通知为准。发包人、承包人、监理单位及相关人员发包人委托元丰建设管理公司为本工程监理单位，监理单位委派工程师为邓修成；发包人派驻桑子坤为现场负责人，负责……，参加现场收方签证，签收合同履行中文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等；承包人派驻朱和平为项目经理、覃家武为技术负责人。合同价款的确定合同暂定金额453.43万元（若实际结算金额与暂定金额不一致，以实际结算金额作为最终的发包人支付金额）；本工程计价方式为综合单价包干，综合包干单价包括完成本合同承包范围所需的人工费、材料设备费、机械费、植物栽植费、管理费、利润、税金等。竣工结算办理程序工程竣工验收合格、交付使用后，承包人于30日内向监理移交全部有效的结算资料，监理在收到资料后对结算资料的有效性、真实性、符合性进行审核，并于10日内向承包人出具有效结算资料清单及相关审查意见（无效结算资料不予退回），监理在发出有效结算资料清单及相关审查意见，承包人并签署了《结算资料移交确认书》后次日起即行办理竣工结算，并于45日（承包人不配合或双方有分歧意见的除外）内完成初步结算审核工作，初审结算完成并经承包人在初步结算意见上签字盖章确认后，发包人即行结算复核工作，并于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告；若因承包人未及时报送结算资料或资料不齐或结算过程中双方有分歧造成结算金额无法确定，承包人不能以任何理由向发包人索要工程结算尾款；承包人凭项目所在地建安工程正式发票和发包人工程款支付单申请工程款，本工程采用转帐支票支付。工程款支付本工程无预付款，工程款以转账方式进行支付；发包人开盘15个工作日后，支付合同总价的80%；结算完毕后支付至总价款的95%，留5%质保金，质保期满无质量问题无息退还；每次付款前乙方均应提供正规税务发票给甲方，如因乙方不能及时提供发票，甲方有权暂停付款。保修硬景、安装、软景部分质量保修期为贰年，从工程竣工验收合格之日起开始计算。违约与违约责任若发包人不按时支付工程款，每延误一天，发包人按日向承包人支付拖欠款的0.04%违约金，累加计算。

长城园林公司于施工合同签订当天进场施工。2014年12月16日,兆润房产公司（发包人）与长城园林公司江山城项目部（承包人）签订补充协议。补充协议约定的主要内容：原合同约定一期车库顶面绿化面积及报价约7000平米，现实际施工面积约6000平米，约1000平米属于后期施工面积；栽植费以苗木总价的45%计取。覃家武、贺彪在补充协议尾部承包人栏委托代理人处签名。长城园林公司在施工中，兆润房产公司于2014年11月28日、12月1日、12月15日、12月25日将雨污水综合管网、售楼部外变更增加水景观等项目交由长城园林公司施工。长城园林公司接受工作指令后完成了施工并分别于2014年12月1日、12月15日、12月27日、2015年1月4日、1月13日、1月20日、1月22日、1月25日、1月28日、1月29日、2月2日、2月3日、2月7日、2月10日向兆润房产公司申请收方，兆润房产公司经验收由桑子坤签署收方记录单16份。兆润房产公司对开发的一期楼盘于2015年1月24日起对外销售房屋。2015年5月18日、5月19日，长城园林公司与兆润房产公司签署兆润.江山城景观示范区次入口原地面实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区次入口回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填前车库顶板标高。2015年6月24日，长城园林公司向兆润房产公司申请竣工验收。2015年9月24日，兆润房产公司、监理单位元丰建设管理公司、设计单位重庆绿脉景观规划设计有限公司对长城园林公司完成的兆润.江山城示范区园林景观工程施工进行验收，确认开工日期2014年11月12日、竣工日期2015年1月23日、综合验收结论合格。2015年12月28日，长城园林公司向兆润房产公司报送工程结算及相关资料。2016年5月12日，兆房房产公司签收了长城园林公司送达的函告，函告敦促兆润房产公司在2016年5月20日前支付应付工程款并完成结算定案报告。2017年1月16日，兆润房产公司向长城园林公司出具证明，证明兆润.江山城A区一期示范区景观工程苗木采购费121.7945万元。2017年11月1日，长城园林公司、兆润房产公司签署兆润江山一期环境工程工程量确认单、兆润江山城示范区园林景观工程一期电气工程量核对、兆润江山城示范区园林景观工程一期给排水工程量核对。2017年12月27日，长城园林公司、兆润房产公司签署材料（设备）核价单。

自2015年2月11日、2月16日、11月5日、2016年5月13日、7月27日、8月1日、2017年1月25日，兆润房产公司向长城园林公司授权的收款人刘碧、朱和平和长城园林公司支付工程价款120万元、20万元、15万元、10万元、10万元、8万元、40万元，计223万元。兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付5万元、20万元、60万元，计85万元。2017年1月24日，覃家武、朱和平出具承诺，承诺于2017年2月底完善一期景观工程前期委托支付（85万元）手续。

2019年12月27日，兆润.江山城示范区园林景观工程项目造价经四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司鉴定，确定工程价款为426.374931万元、供选择性鉴定金额10.710892万元（013号：4.6万元、016号：4.643万元、利润索赔1.467892万元）。

以上事实有原告长城园林公司提供的施工合同、补充协议、绿化工程竣工验收申请报告、单位工程质量竣工验收记录、工作指令通知单4份、现场收方申请14份、现场收方计时申请书、收方记录单（附工程量签证单）16份、兆润江山一期环境工程工程量确认单、兆润江山城示范区园林景观工程一期电气工程量核对、兆润江山城示范区园林景观工程一期给排水工程量核对、材料（设备）核价单、兆润.江山城景观示范区次入口原地面实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区次入口回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填前车库顶板标高、函告、证明、光碟、竣工图，有被告兆润房产公司提供的施工合同、补充协议、中国农业银行平昌县支行电子银行交易回单、客户付款入帐通知、委托书2份、承诺，有四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司工程造价鉴定意见书，有庭审记录在卷予以证明。

根据原告长城园林公司、被告兆润房产公司的诉辩意见，本案争议焦点为：1、工程结算办理程序；2、供选择性鉴定金额10.710892万元（013号：4.6万元、016号：4.643万元、利润索赔1.467892万元）是否应计入工程价款；3、被告兆润房产公司已支付的工程价款；4、原告长城园林公司要求支付违约金的主张是否成立。

关于工程结算办理程序?

本院认为，根据施工合同第十一条约定“工程竣工验收合格、交付使用后，承包人于30日内向监理移交全部有效的结算资料，监理在收到资料后对结算资料的有效性、真实性、符合性进行审核，并于10日内向承包人出具有效结算资料清单及相关审查意见（无效结算资料不予退回），监理在发出有效结算资料清单及相关审查意见，承包人并签署了《结算资料移交确认书》后次日起即行办理竣工结算，并于45日（承包人不配合或双方有分歧意见的除外）内完成初步结算审核工作，初审结算完成并经承包人在初步结算意见上签字盖章确认后，发包人即行结算复核工作，并于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告”之约定,工程结算办理程序为原告长城园林公司在工程竣工验收后30日内将结算资料交由监理单位进行审核，监理单位在收到原告长城园林公司的结算资料后10日内对原告长城园林公司移交的结算资料进行审查并作出审查意见,原告长城园林公司根据监理单位退回的结算资料和审查意见在45日内编制结算报告，被告兆润房产公司在30日内对原告长城园林公司编制的结算报告予以审核,形成最终的结算报告。故原告长城园林公司主张由“发包人在45日内完成初步结算审核工作，初步结算完成经承包人签字盖章后，发包人于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告”的结算程序与施工合同约定不符。原告长城园林公司虽于2015年12月28日向被告兆润房产公司报送了工程结算及相关资料,事后也函告敦促被告兆润房产公司完成定案结算报告即对结算报告的审核，但根据在卷证据能证明原告长城园林公司向被告兆润房产公司报送的工程结算及相关资料不完整、不齐全,因截止2017年11月1日双方还在核对工程量、价格。据此，原告长城园林公司主张被告兆润房产公司对结算资料不予审核的理由不成立。

关于供选择性鉴定金额10.710892万元（013号：4.6万元、016号：4.643万元、利润索赔1.467892万元）是否应计入工程价款?

本院认为，供选择性鉴定金额10.710892万元中013号收方收录单4.6万元不应计入工程价款，理由是：被告兆润房产公司虽签收了原告长城园林公司因断路租用塔吊运输物料的报告并签署了收方记录单，但1年后兆润房产公司在原告长城园林公司的报告尾部签署了“预算的各项综合单价已包括机械费，故该项费用由施工单位自行负责”，足以证明原告长城园林公司同意自行负担租用塔吊的费用。供选择性鉴定金额10.710892万元中016号收方记录单4.643万元应计入工程价款，理由是：收方记录单载明是因售楼部左侧土方回填坍踏（塌）铺装返工，应视为施工合同外增加的工程量，如系合同内工程量，被告兆润房产公司现场负责人不会签署收方记录单，更不会在收方记录单上记明工程量、单价、金额。供选择性鉴定金额10.710892万元中利润索赔1.467892万元不应计入工程价款，理由是：补充协议约定减少施工面积且原告长城园林公司也未做补充协议约定减少的面积，未做减少的面积并不是被告兆润房产公司在合同履行中单方行为所致，故减少面积的工程价款的利润1.467892万元不应计入工程价款中。

关于被告兆润房产公司已支付的工程价款?

本院认为：被告兆润房产公司于2015年2月11日、2月16日、11月5日、2016年5月13日、7月27日、8月1日、2017年1月25日向原告长城园林公司委托的刘碧、朱和平、长城园林公司支付工程价款120万元、20万元、15万元、10万元、10万元、8万元、40万元，计223万元，原告长城园林公司无异议，应确定为被告兆润房产公司向原告长城园林公司支付的工程价款。被告兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付的5万元、20万元、60万元，计85万元也应计入被告兆润房产公司向原告长城园林公司支付的工程价款，理由是：1、被告兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付款项时虽无原告长城园林公司的委托，但覃家武、朱和平在2017年1月24日向被告兆润房产公司催收工程价款时共同书立的承诺中载明“今承诺于2017年2月底完善一期景观工程前期委托支付（85万元）手续”，足于证明原告长城园林公司认可被告兆润房产公司向刘碧支付的85万元为被告兆润房产公司支付的工程价款;2、原告长城园公司对承诺质证时虽以被告兆润房产公司不对85万元作出承诺就不支付下余款项的意见反驳，即受胁迫作出的承诺，但原告长城园林公司未提供证据证明受胁迫作出的承诺;3、如覃家武、朱和平确实受到胁迫书立的承诺，覃家武、朱和平或原告长城园林公司可诉讼撤销，但覃家武、朱和平、原告长城园林公司在法定的1年时间内并未行使撤销权。被告兆润房产公司主张2015年7月1日整改售楼部门厅及广场给原告长城园林公司分摊费用2.87万元应抵减工程价款，本院对其抗辩不予支持，理由是：被告提供的兆润.江山城售楼部门厅及广场整改结算书上虽有“整改总费用8.6274万元，其中扣平昌二建公司质保金2.87万元，扣长城园林公司质保金2.87万元”的批注和尾部左下方施工单位处贺彪签名，但施工单位处加盖的是“重庆林春园林工程有限公司南山分公司兆润江山城园林工程项目部”印章，并未加盖原告长城园林公司或长城园林公司江山城项目部印章。被告兆润房产公司主张2015年2月4日向王万华支付8100元抢工费应抵减工程价款，本院对其抗辩不予支持，理由是：被告兆润房产公司提供的兆润集团领（借）款单上无原告长城园林公司人员签字确认。因原告长城园林公司、被告兆润房产公司在诉讼中对工程造价鉴定意见书“确定性鉴定金额4263749.31元”无异议，加上供选择性鉴定金额10.710892万元中016号收方记录单4.643万元，案涉工程造价共计431.017931万元，减去被告兆润房产公司已支付的工程价款308万元，被告兆润房产公司还下差工程价款123.017931万元。被告兆润房产公司为证明可向刘碧支付工程价款而提供的朱和平、覃家武、李建桥、王兴国、贺彪签订的兆润.江山城一期景观工程联建协议，因提供的兆润.江山城一期景观工程联建协议系复印件且原告长城园林公司质证对三性均不认可，故本院不予采纳。

关于原告长城园林公司要求支付违约金的主张是否成立?

本院认为，原告长城园林公司要求按日万分之四计付违约金至付请价款之日的主张，本院不予支持，理由是：1、主张违约金的前提必须对方存在违约的事实即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”且合同约定了违约情形和违约金的计算方法;2、施工合同中约定了逾期支付工程价款按日万分之四计付违约金，但约定的“发包人开盘15个工作日后，支付合同总价的80%；结算完毕后支付至总价款的95%”之价款支付时间不明确，即“开盘15个工作日后”、“结算完毕后”，不能确定被告兆润房产公司最迟在具体的某一天支付合同价款的80%、结算总价款的95%，无法确定被告兆润房产公司支付价款的时间是否违约；3、原告长城园公司起诉时，涉案项目工程都未办理结算，被告兆润房产公司应支付的工程结算价款数额尚不确定。

综上所述，原告长城园林公司要求被告兆润房产公司支付下欠工程价款的主张，本院予以支持，但主张的金额与事实不符，被告兆润房产公司下差工程价款123.017931万元。施工合同约定的价款支付时间虽不明确，但原告长城园林公司有权要求被告兆润房产公司在合理的期限内支付。原告长城园林公司要求被告兆润房产公司支付违约金的主张，因施工合同约定的工程价款支付时间不明确且原告长城园林公司在起诉前未与被告兆润房产公司办理工程结算，不能确定被告兆润房产公司支付价款的行为违约，故本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下：

一、限被告四川兆润房地产开发有限公司在判决生效后十日内向原告重庆市长城园林绿化工程有限公司支付工程价款1230179.31元；

二、驳回原告重庆市长城园林绿化工程有限公司要求被告四川兆润房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37360元，由被告四川兆润房地产开发有限公司承担12031元，原告重庆市长城园林绿化工程有限公司承担25329元；财产保全申请费5000元，由被告四川兆润房地产开发有限公司承担；鉴定费90000元，由被告四川兆润房地产开发有限公司承担45000元，原告重庆市长城园林绿化工程有限公司承担45000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　冉　毅

人民陪审员　　毛明蓉

人民陪审员　　王心会

二〇二〇年四月二十二日

书　记　员　　陈　婧