重庆市长城园林绿化工程有限公司、四川兆润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终752号

上诉人（原审原告）：重庆市长城园林绿化工程有限公司，住所地重庆市江北区建新西路1号第7层。

法定代表人：冉平，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜丹书，重庆智模律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川兆润房地产开发有限公司，住所地四川省平昌县金宝新区岳家路2号兆润江山城。

法定代表人：李君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨敏，男，1974年1月30日出生，汉族，大专文化，四川兆润房地产开发有限公司副经理，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：周昆仑，四川宏坤律师事务所律师。

上诉人重庆市长城园林绿化工程有限公司（以下简称：长城园林公司）因与被上诉人四川兆润房地产开发有限公司（以下简称：兆润房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2018）川1923民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人长城园林公司上诉请求：1.改判选择性鉴定金额中的46000元应计入工程价款；2.改判增加支付工程款850000元；3.改判兆润房产公司支付违约金579057.22元；4.判决兆润房产公司自2020年1月12日起按每日万分之四支付欠付结算款的逾期付款违约金（暂计至2020年5月1日为93551.89元）；5.由兆润房产公司承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。事实及理由：1.一审认定013号收方单的46000元不应计入工程价款错误。长城园林公司于2014年12月1日向兆润房产公司呈报该签证事项，兆润房产公司现场负责人桑子坤同意并签收。长城园林公司实施完成后，于2015年2月2日收方，长城园林公司、兆润房产公司及监理单位共同确认形成了“兆润地产公司收方记录单”（编号：013），兆润房产公司于2015年12月28日单方备注该项目费用由长城园林公司自行负责，未经长城园林公司同意，也与各方一致确认的收方签证记录不符，该批注不成立，应按各方一致确认的签证量计价，该项签证经鉴定为46000元，应计入工程价款；2.一审认定兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付50000元、200000元、600000元，共计850000元。兆润房产公司向刘碧支付该850000元未取得长城园林公司事先的授权委托，属无效支付，也未得到长城园林公司的追认，故兆润房产公司还应向长城园林公司支付工程款850000元；3.兆润房产公司应支付违约金923232.74元（按诉状该项违约金579057.22元）。按合同约定，2015年1月24日是兆润房产公司案涉工程楼盘的开盘时间，兆润房产公司应于2015年2月13日支付合同总价的80%计3627440元，逾期支付则应按约定支付违约金；4.因质保期于2017年9月23日届满，故结算尾款根据合同约定是在结算完毕后支付，因此兆润房产公司最迟应于案涉工程造价鉴定意见书于2019年12月27日作出后15天内付清，故对应付结算尾款（一审判决的第一项1230179.31元+应计为工程价款的选择性鉴定金额46000元+不应从工程总价中扣除兆润房产公司支付给刘碧的850000元）合计2126179.31元，应于2020年1月12日起至付清日止按每日万分之四计算违约金（自2020年1月12日起暂计至2020年5月1日为93551.89元）。综上，兆润房产公司还应支付长城园林公司共计2798788.42元。

被上诉人兆润房产公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，应驳回长城园林公司的全部诉请。

长城园林公司向一审法院起诉请求：1.判决兆润房产公司支付工程欠款3820000元；2.判决兆润房产公司按日万分之四支付自2016年3月15日起至付清工程欠款之日止的违约金；3.本案诉讼费由兆润房产公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月12日，长城园林公司（承包人、乙方）与兆润房产公司（发包人、甲方）签订施工合同。合同约定的主要内容：建设规模示范区景观面积约9000㎡。……发包人委托元丰建设管理公司为本工程监理单位，监理单位委派工程师为邓修成；发包人派驻桑子坤为现场负责人，……承包人派驻朱和平为项目经理、覃家武为技术负责人。合同价款的确定合同暂定金额4534300元，……本工程计价方式为综合单价包干。……发包人开盘15个工作日后，支付合同总价的80%；结算完毕后支付至总价款的95%，留5%质保金，质保期满无质量问题无息退还；每次付款前乙方均应提供正规税务发票给甲方。……保修、硬景、安装、软景部分质量保修期为贰年，从工程竣工验收合格之日起开始计算。若发包人不按时支付工程款，每延误一天，发包人按日向承包人支付拖欠款的0.04%违约金，累加计算。长城园林公司于施工合同签订当天进场施工。2014年12月16日，兆润房产公司（发包人）与长城园林公司江山城项目部（承包人）签订补充协议。补充协议约定的主要内容：原合同约定一期车库顶面绿化面积及报价约7000㎡，现实际施工面积约6000㎡，约1000㎡属于后期施工面积；栽植费以苗木总价的45%计取。覃家武、贺彪在补充协议尾部承包人栏委托代理人处签名。长城园林公司在施工中，兆润房产公司于2014年11月28日、12月1日、12月15日、12月25日将雨污水综合管网、售楼部外变更增加水景观等项目交由长城园林公司施工。长城园林公司接受工作指令后完成了施工并向兆润房产公司申请收方，兆润房产公司经验收由桑子坤签署收方记录单16份。兆润房产公司对开发的一期楼盘于2015年1月24日起对外销售房屋。2015年5月18日、5月19日，长城园林公司与兆润房产公司签署兆润.江山城景观示范区次入口原地面实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区次入口回填后实测记录表、兆润.江山城景观示范区回填前车库顶板标高。2015年6月24日，长城园林公司向兆润房产公司申请竣工验收。2015年9月24日，兆润房产公司、监理单位元丰建设管理公司、设计单位重庆绿脉景观规划设计有限公司对长城园林公司完成的兆润.江山城示范区园林景观工程施工进行验收，确认开工日期2014年11月12日、竣工日期2015年1月23日、综合验收结论合格。2015年12月28日，长城园林公司向兆润房产公司报送工程结算及相关资料。2016年5月12日，兆润房产公司签收了长城园林公司送达的函告，函告敦促兆润房产公司在2016年5月20日前支付应付工程款并完成结算定案报告。2017年1月16日，兆润房产公司向长城园林公司出具证明，证明兆润.江山城A区一期示范区景观工程苗木采购费1217945元。2017年11月1日，长城园林公司、兆润房产公司签署兆润江山一期环境工程工程量确认单、兆润江山城示范区园林景观工程一期电气工程量核对、兆润江山城示范区园林景观工程一期给排水工程量核对。2017年12月27日，长城园林公司、兆润房产公司签署材料（设备）核价单。2015年2月11日、2月16日、11月5日、2016年5月13日、7月27日、8月1日、2017年1月25日，兆润房产公司向长城园林公司授权的收款人刘碧、朱和平和长城园林公司支付工程价款1200000元、200000元、150000元、100000元、100000元、80000元、400000元，计2230000元。兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付50000元、200000元、600000元，计850000元。2017年1月24日，覃家武、朱和平出具承诺，承诺于2017年2月底完善一期景观工程前期委托支付（850000元）手续。2019年12月27日，兆润.江山城示范区园林景观工程项目造价经四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司鉴定，确定工程价款为4263749.31元、供选择性鉴定金额107108.92元（013号：46000元、016号：46430元、利润索赔14678.92元）。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.工程结算办理程序；2.供选择性鉴定金额107108.92元（013号：46000元、016号：46430元、利润索赔14678.92元）是否应计入工程价款；3.兆润房产公司已支付的工程价款；4.长城园林公司要求支付违约金的主张是否成立。一、关于工程结算办理程序。根据施工合同第十一条约定“工程竣工验收合格、交付使用后，承包人于30日内向监理移交全部有效的结算资料，监理在收到资料后对结算资料的有效性、真实性、符合性进行审核，并于10日内向承包人出具有效结算资料清单及相关审查意见（无效结算资料不予退回），监理在发出有效结算资料清单及相关审查意见，承包人并签署了《结算资料移交确认书》后次日起即行办理竣工结算，并于45日（承包人不配合或双方有分歧意见的除外）内完成初步结算审核工作，初审结算完成并经承包人在初步结算意见上签字盖章确认后，发包人即行结算复核工作，并于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告”之约定,工程结算办理程序为长城园林公司在工程竣工验收后30日内将结算资料交由监理单位进行审核，监理单位在收到长城园林公司的结算资料后10日内对长城园林公司移交的结算资料进行审查并作出审查意见,长城园林公司根据监理单位退回的结算资料和审查意见在45日内编制结算报告，兆润房产公司在30日内对长城园林公司编制的结算报告予以审核,形成最终的结算报告。故长城园林公司主张由“发包人在45日内完成初步结算审核工作，初步结算完成经承包人签字盖章后，发包人于30日内完成结算复核工作，形成结算定案报告”的结算程序与施工合同约定不符。长城园林公司虽于2015年12月28日向兆润房产公司报送了工程结算及相关资料,事后也函告敦促兆润房产公司完成定案结算报告即对结算报告的审核，但根据在卷证据能证明长城园林公司向兆润房产公司报送的工程结算及相关资料不完整、不齐全,因截止2017年11月1日双方还在核对工程量、价格。据此，长城园林公司主张兆润房产公司对结算资料不予审核的理由不成立。二、关于供选择性鉴定金额107108.92元（013号：46000元、016号：46430元、利润索赔14678.92元）是否应计入工程价款。供选择性鉴定金额107108.92元中013号收方收录单46000元不应计入工程价款，理由是：兆润房产公司虽签收了长城园林公司因断路租用塔吊运输物料的报告并签署了收方记录单，但1年后兆润房产公司在长城园林公司的报告尾部签署了“预算的各项综合单价已包括机械费，故该项费用由施工单位自行负责”，足以证明长城园林公司同意自行负担租用塔吊的费用。供选择性鉴定金额107108.92元中016号收方记录单46430元应计入工程价款，理由是：收方记录单载明是因售楼部左侧土方回填坍踏（塌）铺装返工，应视为施工合同外增加的工程量，如系合同内工程量，兆润房产公司现场负责人不会签署收方记录单，更不会在收方记录单上记明工程量、单价、金额。供选择性鉴定金额107108.92元中利润索赔14678.92元不应计入工程价款，理由是：补充协议约定减少施工面积且长城园林公司也未做补充协议约定减少的面积，未做减少的面积并不是兆润房产公司在合同履行中单方行为所致，故减少面积的工程价款的利润14678.92元不应计入工程价款中。三、关于兆润房产公司已支付的工程价款。兆润房产公司于2015年2月11日、2月16日、11月5日、2016年5月13日、7月27日、8月1日、2017年1月25日向长城园林公司委托的刘碧、朱和平、长城园林公司支付工程价款1200000元、200000元、150000元、100000元、100000元、80000元、400000元，计2230000元，长城园林公司无异议，应确定为兆润房产公司向长城园林公司支付的工程价款。兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付的50000元、200000元、600000元，计850000元也应计入兆润房产公司向长城园林公司支付的工程价款，理由是：1.兆润房产公司于2015年4月30日、6月3日、2016年1月29日向刘碧支付款项时虽无长城园林公司的委托，但覃家武、朱和平在2017年1月24日向兆润房产公司催收工程价款时共同书立的承诺中载明“今承诺于2017年2月底完善一期景观工程前期委托支付（850000元）手续”，足以证明长城园林公司认可兆润房产公司向刘碧支付的850000元为兆润房产公司支付的工程价款；2.长城园林公司对承诺质证时虽以兆润房产公司不对850000元作出承诺就不支付下余款项的意见反驳，即受胁迫作出的承诺，但长城园林公司未提供证据证明受胁迫作出的承诺；3.如覃家武、朱和平确实受到胁迫书立的承诺，覃家武、朱和平或长城园林公司可诉讼撤销，但覃家武、朱和平、长城园林公司在法定的1年时间内并未行使撤销权。兆润房产公司主张2015年7月1日整改售楼部门厅及广场给长城园林公司分摊费用28700元应抵减工程价款，一审对其抗辩不予支持，理由是：兆润房产公司提供的兆润.江山城售楼部门厅及广场整改结算书上虽有“整改总费用86274元，其中扣平昌二建公司质保金28700元，扣长城园林公司质保金28700元”的批注和尾部左下方施工单位处贺彪签名，但施工单位处加盖的是“重庆林春园林工程有限公司南山分公司兆润江山城园林工程项目部”印章，并未加盖长城园林公司或长城园林公司江山城项目部印章。兆润房产公司主张2015年2月4日向王万华支付8100元抢工费应抵减工程价款，一审对其抗辩不予支持，理由是：兆润房产公司提供的兆润集团领（借）款单上无长城园林公司人员签字确认。因长城园林公司、兆润房产公司在诉讼中对工程造价鉴定意见书“确定性鉴定金额4263749.31元”无异议，加上供选择性鉴定金额107108.92元中016号收方记录单46430元，案涉工程造价共计4310179.31元，减去兆润房产公司已支付的工程价款3080000元，兆润房产公司还下差工程价款1230179.31元。兆润房产公司为证明可向刘碧支付工程价款而提供的朱和平、覃家武、李建桥、王兴国、贺彪签订的兆润.江山城一期景观工程联建协议，因提供的兆润.江山城一期景观工程联建协议系复印件且长城园林公司质证对三性均不认可，故一审不予采纳。四、关于长城园林公司要求支付违约金的主张是否成立。长城园林公司要求按日万分之四计付违约金至付清价款之日的主张，一审不予支持，理由是：1.主张违约金的前提必须对方存在违约的事实即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”且合同约定了违约情形和违约金的计算方法；2.施工合同中约定了逾期支付工程价款按日万分之四计付违约金，但约定的“发包人开盘15个工作日后，支付合同总价的80%；结算完毕后支付至总价款的95%”之价款支付时间不明确，即“开盘15个工作日后”、“结算完毕后”，不能确定兆润房产公司最迟在具体的某一天支付合同价款的80%、结算总价款的95%，无法确定兆润房产公司支付价款的时间是否违约；3.长城园公司起诉时，涉案项目工程都未办理结算，兆润房产公司应支付的工程结算价款数额尚不确定。综上所述，长城园林公司要求兆润房产公司支付下欠工程价款的主张，一审予以支持，但主张的金额与事实不符，兆润房产公司下差工程价款1230179.31元。施工合同约定的价款支付时间虽不明确，但长城园林公司有权要求兆润房产公司在合理的期限内支付。长城园林公司要求兆润房产公司支付违约金的主张，因施工合同约定的工程价款支付时间不明确且长城园林公司在起诉前未与兆润房产公司办理工程结算，不能确定兆润房产公司支付价款的行为违约，故一审对其主张不予支持。据此判决：一、限四川兆润房地产开发有限公司在判决生效后十日内向重庆市长城园林绿化工程有限公司支付工程价款1230179.31元；二、驳回重庆市长城园林绿化工程有限公司要求四川兆润房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间兆润房产公司提交的证据有：朱和平、覃家武、王兴国、贺彪、李建桥的工程联建协议，拟证明：850000元是打给这五个人的应急共管账户中，朱和平是现场负责人。

长城园林公司质证认为，对工程联建协议，一审中兆润房产公司已经提交过复印件，一审法院要求兆润房产公司提供原件，兆润房产公司称没有原件，故没有提供。对该证据的真实性不能确定，因长城园林公司不了解该情况，兆润房产公司也没有告诉长城园林公司这个事情，故对其合法性和关联性均不予认可，不能达到兆润房产公司的证明目的。

经双方质证，本院对兆润房产公司在二审中提供的证据认定如下：工程联建协议复印件在一审中已提交，但未提交原件核对，长城园林公司对真实性不予认可。兆润房产公司在二审中提交了原件，本院予以确认，能够证明王兴国、贺彪、朱和平、李建桥、覃家武五人以重庆市长城园林绿化工程有限公司的名义对四川省平昌县金宝新区部的园林景观工程联合投资、联合承建、共同管理。

经二审审理查明：2015年2月11日，长城园林公司向兆润房产公司出具委托书：“……今委托朱和平收取农民工工资，金额壹佰万元整。现可将此笔对公业务款转至朱和平私人账户……”委托书后备注：“本次委托刘碧办理本次款项。朱和平。”2015年2月11日，兆润房产公司向刘碧转账1200000元。同日，重庆市长城园林绿化有限公司江山城项目部出具借支单，收款事由一栏载明：工程款农行卡号62×××72刘碧。2015年2月15日，长城园林公司向兆润房产公司出具委托书：“……今委托朱和平收取农民工工资，金额肆拾万元整。现可将此笔对公业务款转至朱和平私人账户……”委托书后备注：“请转付我们内部协议账户：开户行：农行平昌建设街分理处户名：刘碧账号：62×××72朱和平。”2015年2月16日，兆润房产公司向朱和平转账200000元。

在二审审理过程中，长城园林公司与兆润房产公司均认可刘碧为贺彪的妻子。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点如下：1.选择性鉴定金额中的013号收方单46000元是否应计入工程价款；2.兆润房产公司支付给刘碧的850000元能否计入已支付工程款；3.兆润房产公司是否应支付长城园林公司违约金；4.本案鉴定费用由谁承担。一、关于选择性鉴定金额中的46000元是否应计入工程价款。根据2015年2月2日的013号《兆润地产公司收方记录单》，兆润房产公司的桑子坤、黄俊灵在单据上签字，足以认定兆润房产公司认可收方记录单记载的数据。虽兆润房产公司于2015年12月在《报告》中备注该费用由施工单位自行负责。但《报告》备注在后，且为单方备注，不能对各方都签字认可在前的《收方记录单》产生变更。因此，013号《兆润地产公司收方记录单》记录的46000元应记入长城园林公司工程款。二、关于兆润房产公司支付给刘碧的850000元能否计入已支付工程款的问题。首先，双方均认可刘碧为朱和平、覃家武等五人就案涉工程合伙投资承建事项而签订的《联建协议》中合伙人贺彪的妻子。其次，根据2015年2月11日的委托书的备注，本次委托刘碧办理本次款项，同日，兆润房产公司向刘碧转账支付1200000元，长城园林公司认可此笔款项计入工程款。刘碧收取款项的账号为朱和平、覃家武等五人签订的《联建协议》载明的财务专门账户。虽长城园林公司称支付至刘碧账户的另外850000元无长城园林公司的授权委托书，不应向刘碧支付工程款。但根据查明的事实，刘碧多次办理领取工程款事宜，户名为刘碧的银行账号有收取工程款的外观表象，兆润房产公司有理由相信其能够依据支付习惯向刘碧支付工程款。同时，2017年朱和平、覃家武出具的《承诺》载明，完善前期支付850000元手续。虽长城园林公司称该《承诺》不是委托，也不是追认，且委托支付金额以双方核实为准。但根据《承诺》可知长城园林公司的现场负责人朱和平、覃家武并未否认收到了850000元，是认可实际收到的850000元工程款，仅是缺少委托手续。故一审认定向刘碧支付的850000元计入已支付工程款符合法律规定。三、关于兆润房产公司是否应支付长城园林公司违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，兼具惩罚性与补偿性。兆润房产公司未按期支付长城园林公司工程款，已经构成违约，应当支付违约金，但其违约行为主要是给长城园林公司造成资金占用的损失。虽双方约定违约方按日支付拖欠款的0.04%，但结合本案实际情况，考虑双方合同履行情况及兆润房产公司的违约程度，依据诚实信用原则，进行综合判定，本院酌定按年利率7.2%计算违约金，足以弥补兆润房产公司延期支付工程款对长城园林公司造成的损失。对应支付工程款时间的确定。虽双方约定发包方开盘15个工作日后，支付合同总价的80%，结算完毕后支付至总价款的95%。但长城园林公司未提交证据证明案涉工程开盘时间，且双方就结算问题一直未达成一致，不能确认结算完毕时间。因此，依据双方的约定不能确定应支付工程款支付时间。且兆润房产公司一直在履行支付义务，本院以兆润房产公司最后一次支付工程款之次日起，计算违约金。因案涉工程已经鉴定，应以鉴定工程价款扣减兆润房产公司已支付工程价款3080000元，以欠付工程款为基数计算违约金。即违约金的计算方式为：以工程欠款本金1276179.31元为基数，以年利率7.2%为计算标准，自2017年1月26日起计算至本金偿清之日止。四、关于鉴定费由谁承担的问题。本案由长城园林公司诉讼主张工程款，因双方就案涉工程的结算问题一直未达成一致，在诉讼过程中，对案涉工程进行鉴定。对工程量进行确认、结算是双方共同责任，因此，一审认定鉴定费由双方共同承担符合法律规定。

综上所述，上诉人要求选择性鉴定金额中的013号收方单46000元应计入工程价款的上诉理由成立，对该项上诉请求，本院予以支持。关于上诉人要求支付违约金的上诉理由成立，但对上诉人要求支付违约金的计算方式不予支持。其余上诉理由均不成立，依法予以驳回。一审对部分事实认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省平昌县人民法院（2018）川1923民初2792号民事判决；

二、由四川兆润房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向重庆市长城园林绿化工程有限公司支付工程价款1276179.31元；

三、由四川兆润房地产开发有限公司向重庆市长城园林绿化工程有限公司支付违约金（以本金1276179.31元为基数，按年利率7.2%为计算标准，自2017年1月26日起计算违约金至本金偿清之日止）；

四、驳回重庆市长城园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费18917元，由上诉人重庆市长城园林绿化工程有限公司负担12104元，由被上诉人四川兆润房地产开发有限公司负担6813元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李家明

审 判 员　黎　明

审 判 员　朱　芹

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　马茂春

书 记 员　樊　玲