江苏万顺置业有限公司与***、**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1477号

上诉人（原审被告）：江苏万顺置业有限公司，住所地沭阳县经济开发区昆山路西侧。

法定代表人：何金生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月2日出生，住沭阳县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年5月27日出生，住沭阳县。

原审被告：江苏润麟建筑安装有限公司,住所地沭阳县上海南路1号。

法定代表人：沃怀亮，该公司执行董事。

上诉人江苏万某置业有限公司（以下简称万某公司）因与被上诉人***、**及原审被告江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万某公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.万某公司作为发包人承担责任的前提是欠付承包人工程款，而是否欠付工程款是需要结算的。（2019）苏13民终2806号民事判决只是双方结算的一部分。目前，万某公司不仅不欠润麟公司款项，还付多了。为此，万某公司已经对承包人润麟公司及实际施工人**提起诉讼，并已经开庭审理，等待判决。此外，因润麟公司违法申请查封致使万某公司遭受重大损失，万某公司诉润麟公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案也在沭阳法院审理等待判决。上述案件的判决结果直接决定万某公司是否还欠付润麟公司工程款，本案应当中止审理。一审继续审理并作出判决是错误的。2.有权要求万某公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的主体是实际施工人，涉案工程的实际施工人是**，***与**之间是承榄关系，***不是法律意义上的“实际施工人”，无权向万某公司主张权利。3.***提供的《关于阳光绿洲小区3水电安装工程款拖欠处理说明》不能作为认定万某公司对润麟公司欠付***471880.34元在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的依据。该说明没有得到润麟公司的认可，仅是***与**签名，对润麟公司或万某公司没有约束力。***所谓的14万元保证金是交给**的，已经退还的9万元是**退还的。没有证据证明该款的性质是保证金，也没有证据证明交给**的14万元是润麟公司的意思表示，因此未退的5万元与润麟公司无关，更与万某公司无关。这显然是***向**索款无望，与**串通，想将责任转嫁给润麟公司或万某公司。***和**在说明中一致陈述润麟公司与万某公司的施工合同是包死价，工程变更款合计93631元应由润麟公司承担，即使该款属实，也应当与万某无关。***主张的质保金64000元没有依据。《阳光绿洲小区2#、3#楼前期拖欠农民工工资统计表》显示欠付***376751元，润麟公司在该统计表上盖章。***在一审中明确陈述已经支付的11250.66元系根据《阳光绿洲小区2#、3#楼前期拖欠农民工工资统计表》的全部工程款比例分得。因此112501.66元应当从376751元中扣除，扣除后为264249.34元。即使润麟公司欠付***工程款，也应当认定为264249.34元，一审不加分析简单直接采信***的陈述认定润麟公司欠付***471880.34元，进而判决万某公司承担连带责任是错误的。4.（2019）苏13民终2806号民事判决确定的工程款以及利息10021706.70元全部被沭阳法院执行局扣划，万某公司不欠润麟公司款项，目前该款被冻结在沭阳县法院执行局。

***二审辩称：***所做工程的款项均是万某公司支付的，万某公司明知欠***工程款未付，还把这些钱划走，万某公司是有责任的。本案一审判决实际是2020年12月26日，资金扣划的时间是2021年3月5日。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**及原审被告润麟公司未发表意见。

***一审诉讼请求：1.判令润麟公司和**给付***劳务工程款471880.34元及其利息（利息以471880.34元为本金从起诉之日起按照中国银行同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计息至实际给付之日止）；2.判令万某公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。

一审法院认定事实如下：2012年5月26日，润麟公司与万某公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：万某公司将江苏省沭阳县阳光绿洲2#、3#楼及地下车库发包给润麟公司施工。2012年9月21日，润麟公司阳光绿洲2#、3#楼项目部（甲方）与***（乙方）签订《建筑承包施工协议》，约定由润麟公司将阳光绿洲3#楼及地下车库水电工程分包给***施工，承包方式为包工包料，承包单价按建筑面积3#楼每平方米83元，地下车库每平方米20元。**在甲方处签名。

2016年12月15日、20日，涉案工程阳光绿洲小区2#楼、3#楼分别经竣工验收合格。

2019年9月4日，润麟公司出具授权委托书，以其法定代表人沃怀亮名义委托**为该公司代理人并授权**处理阳光绿洲小区相关事宜，该授权委托书由沃怀亮签名并加盖润麟公司印章。2019年11月27日，**以润麟公司名义与***共同出具《关于阳光绿洲小区3水电安装工程拖欠处理说明》一份，该处理说明最终载明润麟公司应付***工程总额为584382元。2020年1月22日，润麟公司向***转账付款112501.66元。

一审另查明，已发生法律效力的（2019）苏13民终2806号民事判决书认定万某公司关于案涉阳光绿洲2#、3#楼及地下车库工程尚欠润麟公司工程款8011138.20元及利息。

一审法院认为：建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。发包人欠付违法分包人建设工程价款的，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，在案涉工程即阳光绿洲2#、3#楼及地下车库工程中，万某公司系发包人，润麟公司系承包人，润麟公司将其承包工程中的部分水电工程分包给***施工，故其与***所签订的建设工程施工合同应属无效。但鉴于***已经完成了相应的施工义务，润麟公司应给付***相关工程款。至于案涉工程款的结算，因**在竣工验收合格后，其得到润麟公司的明确授权，由其处理关于案涉工程的相关事宜，且其又是案涉工程项目部的负责人并在与***所签订的建设工程施工合同甲方处签名，其应系有权代表润麟公司与***就案涉工程的工程价款予以结算，其所签名确认的结算价款即处理说明上所载明的价款对润麟公司应产生约束力。该处理说明载明欠付***工程总额为584382元，润麟公司已给付112501.66元，故尚欠***471880.34元。**的一系列行为系履行职务行为，故其不应对***承担付款责任。

至于万某公司辩解***不是案涉工程即阳光绿洲3#楼及地下车库水电工程的实际施工人，不予采纳。案涉水电工程系建设工程中的专项工程，且***承包的方式系包工包料，故其与润麟公司签订承包施工协议的行为属于典型的建设工程分包行为，但系违法分包，润麟公司系违法分包人，***系实际施工人。故万某公司作为案涉工程的发包人应在欠付被告润麟公司建设工程价款范围内对***承担付款责任。现有发生法律效力民事判决书认定万某公司尚欠润麟公司工程价款8011138.20元，故万某公司应在471880.34元及相关利息范围内与润麟公司对***承担连带付款责任。

至于万某公司认为本案应中止审理，不予采纳。万某公司欠付润麟公司的事实是明确的，已由发生法律效力的民事判决书所认定，而润麟公司是否欠付万某公司款项是不确定的，不能因不确定的事实来否定确定的事实，故其无法否定其应承担因润麟公司欠付***工程款所负的连带责任，本案并不需要以正在审理中的其他案件审理结果为依据，故不应中止审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、润麟公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付***款471880.34元及利息（利息以所欠款项为基数，自2020年4月29日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、万某公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费8378元（***已预交4189元），由江苏润麟建筑安装有限公司和江苏万某置业有限公司负担。

二审中，上诉人万某公司提供谈话笔录一份、银行业务回单两份，旨在证明（2019）苏13民终2806号民事判决确定的工程款以及利息10021706.70元被沭阳法院执行局扣划。

被上诉人***质证意见：谈话笔录没有签字，对真实性不予认可。对银行业务回单有异议。

本院认证意见：谈话笔录系复印件，被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。银行业务回单可以证明涉案款项被沭阳法院扣划，本院予以采信。

二审中，被上诉人***提供沭阳县住建局处理意见书一份、万某公司、润麟公司出具的收据一份、阳光绿洲抵房开房票及备案报告一份，旨在证明润麟公司明知尚欠工程款未付清，还声称钱被划走，这是对***权利的侵害。住建局专案组不是一次两次对万某公司与润麟公司交涉，润麟公司开具收据，出具发票，但是一直没付款。

上诉人万某公司质证意见：对沭阳县住建局处理意见书的真实性没有异议。润麟公司出具的申请报告和收据是复印件，对其真实性有异议。处理意见书中***的款项的处理方案与本案没有任何关系。信访处理意见书不是法律文书，对万某公司没有约束力，万某公司也没有在该意见书上签字。

本院认证意见：***提供的证据均系复印件，与本案双方争议的焦点没有关联性，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本案的争议焦点是：万某公司是否应在欠付润麟公司工程款范围内对本案债务承担连带给付责任。

本院认为，润麟公司将其承包工程中的部分水电工程分包给***施工，系建设工程中的专项工程分包，且***承包的方式系包工包料，故其与润麟公司签订承包施工协议的行为属于建设工程分包行为，润麟公司系违法分包人，***系实际施工人。

关于案涉工程款的结算，**代表润麟公司与***进行结算得到了润麟公司的授权，有权代表润麟公司与***就案涉工程的工程价款予以结算，对润麟公司具有约束力。润麟公司与**对一审判决没有提出异议，视为对一审判决的认可。故万某公司对结算协议中的内容提出的异议不能成立，本院不予支持。

根据司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，已经发生法律效力的（2019）苏13民终2806号民事判决确定万某公司尚欠润麟公司工程价款8011138.20元及利息，故万某公司应在471880.34元及相关利息范围内与润麟公司对***承担连带付款责任。

上诉人万某公司主张其不欠润麟公司工程款，证据不足，本院不予支持。关于（2019）苏13民终2806号民事判决所涉工程款及利息被法院扣划的问题，本院认为，该款项被冻结在法院账户上，尚未拨付，款项的归属尚存在争议，这些争议可以在相关法律文书生效后在执行中进行处理。万某公司作为发包人仅需在尚欠润麟公司工程款范围内承担责任，超出部分万某公司无需承担责任。

综上，上诉人万某公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8378元，由江苏万顺置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二一年七月十六日

书记员　　沈飞耀